Tributação nos Planos de Participação nos Lucros e Resultados, Stock Options, Hiring e Retainer Fee Elidie Palma Bifano
Conceitos necessários Contrapartida ao trabalho ou esforço humano: salário, objeto de contrato (CLT) Contrapartida à qualidade do trabalho ou esforço humano: pagamento vinculado ao desempenho Pagamento vinculado ao desempenho : contratado ou não
Modalidades de pagamentos vinculados ao desempenho Planos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) Stock Options Hiring e Retainer Fees (benefícios múltiplos)
PLR: regras gerais Participação nos lucros aos trabalhadores: conceito constitucional (art. 7, XI, CF) Trabalhadores rurais e urbanos vs. empregados Doutrina: trabalhador é o empregado, quer por decorrência da análise sistemática do capítulo constitucional sobre a organização do trabalho, voltada aos empregados e não aos demais trabalhadores, quer por se entender que a técnica de participação nos lucros nasceu para elevar os empregados ao plano dos que participam nos lucros (Pontes de Miranda - Comentários à CF de 1967)
PLR: regras gerais Normas sobre PLR: L 10.101/00 Condições da L 10.101/00: negociação, acordo, não contrapartida de trabalho, não incidência de encargos previdenciários, incidência de IRF, dedutibilidade para fins de IRPJ e integral dedução para CSL Abrangência: diretores empregados (natureza de seu vínculo) e sua importância na atualidade Pagamento a empregado administrador: dedutível (AP. 0157020070502000, ac. 20071036886) e não tributada pela contribuição previdenciária (TRF da 3ª Região em 17/08/11)
PLR: regras gerais Diretores empregados: mantêm vínculo trabalhista que apenas se suspende O administrador profissional e sua subordinação ao administrador político Enquadramento no art.152, 2 da Lei 6.404/76, sem prejuízo da aplicação da L 10.101/00?
PLR: situação atual Premissa legal: presunção de não caracterização como salário, não sujeita à habitualidade Desconsideração, de forma generalizada, dos planos: falta de formalização, metas eleitas, pagamento em mais de duas vezes Pagamentos a administradores Volume da autuações cresceu em 2011 em 40% em relação ao ano anterior PLR: conquista constitucional anulada na prática
Stock Option: generalidades Incentivo destinado a colaboradores da empresa (administradores, funcionários) Objetivo: concessão do direito de adquirir ações emitidas pela companhia, nos termos contratados Motivação imediata: atrair e reter pessoas Motivação de médio/longo prazos: permitir a participação no sucesso da entidade mediante a democratização do capital Expectativa da sociedade: comprometimento dos beneficiários com a obtenção de resultados dos quais se beneficiarão
Stock Option: generalidades Distinção necessária: plano de compra de ações ( stock option )e plano de remuneração em ações ( stock plans ) Planos de compra locais e globais Modalidades de planos e suas decorrências Referência legal à opção de compra: Lei 6.404/76, arts. 75 (bônus de subscrição, 166, III (conversão em ações de opções de compra) e 168, 3º (capital autorizado)
Stock Option: generalidades Abrangência negocial da opção de compra de ações: direito de, em certo prazo, subscrever ações da empresa, a um preço determinado ou determinável, observadas certas condições Condições essenciais: preço de emissão determinado ou determinável, prazo para aquisição das condições de exercício da opção (prazo de carência ou vesting period) e prazo máximo para o exercício da opção ou termo da opção
Stock Option: momentos relevantes Outorga de opção: momento em que se dá, ao beneficiário, a opção de exercer, em uma data prédeterminada e a um valor pré-fixado, a compra ou subscrição de uma certa quantidade de ações Exercício da opção: momento no qual o beneficiário exercita a opção de compra, nos termos acordados, tornando-se proprietário de ação Venda das ações: momento em que o beneficiário aliena as ações, respeitado, se houver, o prazo de negociação
Stock Option: causa jurídica Sociedade: admitir sócio envolvido no crescimento da atividade Empregado: adquirir participação, se assim lhe interessar Negócio com os quais não se confunde: (i) contrato de doação; (ii) contrato de trabalho; (iii) contrato envolvendo liberalidades
Stock Option: natureza jurídica Natureza jurídica: contrato de opção, previsto na lei societária, que garante o direito de subscrição de ações, nos termos acordados, vinculativo para o lançador (sociedade) e facultativo para o empregado, em função do preço Outorga do direito de optar pela aquisição de ação: não é salário, pois é direito a ser exercido futuramente, se conveniente para o empregado
Stock Option: jurisprudência TST- AIRR- 110840-02.2007.5.10.0011, 2ªT, DJ 26/11/10: Negativa de prestação jurisdicional. Indenização por danos morais e materiais- Stock option plan Descumprimento contratual não configurado- Dispensa sem justa causa. (Dispensa antes do exercício: plano é mera expectativa de direito) TST- AIRR- 16540-38.2006.5.04.0015, 2ªT, DJ 07/08/09: Abonos Integração.Salário Utilidade. Recurso que não merece admissibildiade por não restar configurada violação dos artigos 457, 1º e 458 da CLT, bem como em face da Súmula nº 23 desta Corte. (Opção de compra é mera expectativa de direito e não tem natureza salarial)
Stock Option: jurisprudência TST- RR- 134100-97.2000.5.02.0069, 6ªT, DJ 03/12/10:1...2. Compra de ações para posterior revenda. Stock options-. Natureza não salarial. As -stock options-, regra geral, são lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito ainda que amplo, de salário ou remuneração. De par com isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado, ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo modo torna-se inviável o reconhecimento da natureza salarial decorrente da possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para posterior revenda...(risco empresarial)
Stock Option: jurisprudência TST- RR- 217800-34.2007.5.02.0033, 6ªT, DJ 03/12/10: Programa lastreado na lei societária não tem natureza salarial, porém natureza mercantil uma vez que o obreiro passa a submeter-se, no que tange à ações à variações do mercado. TST- AIRR- 85740-33.2009.5.03.0023, 6ªT, DJ 04/02/11: Compra de ações vinculada ao contrato de trabalho na modalidade stock options não tem natureza salarial. TST- AIRR- 333340-22.1999.5.02.0063, 5ªT, DJ 04/02/11,RR- 149900-55.2002.5.02.0471, 2ªT, DJ 18/09/09, AIRR- 149941-22.2002.5.02.0471, 2ªT, DJ 18/09/09, AIRR-208640-09.2001.5.01.0070 DJ 21/08/09: natureza não salarial.
Stock Option: jurisprudência TST-ED-AIRR-49640-96.2002.5.02.0041, 4ª T, DJ 09/06/06: Indenização em ações Ações pagas como parte do salário em virtude do desempenho das atividades realizadas pelos empregados. (Indevidamente chamado de stock option ) TRT - Ac. n 20030145141, TRT, 2ª R, DJ 18/03/03: a concessão de stock option não tem natureza salarial, mas comercial, por envolver riscos, pois o empregado tanto poderá ganhar quanto perder. Não havendo pagamento, pelo empregador ao empregado, em decorrência de prestação de serviços, o que existe é operação financeira, no mercado de ações, e não salário (Decisão pioneira)
Stock Option: reflexos tributários A concessão do direito de comprar ações e o exercício da opção, nos moldes da lei societária, não representam acréscimo patrimonial, sujeito à incidência do IR, para o beneficiário, ainda que ele revenda as ações, em momento subsequente A alienação das opções é momento em que deve ser apurado o ganho ou a perda, para fins de imposto sobre a renda, decorrentes do programa de opção de compra de ações O valor do direito de optar pela compra de ações não é salário e, portanto, não se submete à incidência previdenciários
Stock Option: outros aspectos Lei 11.638/07, participações de empregados sob a forma de instrumentos financeiros: art. 187, VI, lei societária e demonstração no resultado (RTT) Pronunciamento CPC 10: (i) stock option, no resultado, quando participação a ele vinculada e (ii) despesa nos demais casos (?) Essência contábil: aumento de remuneração pela vinculação exigida Contradição entre a causa jurídica e a essência contábil Poderiam as novas regras contábeis afetar as decisões consolidadas dos tribunais?
Hiring e retainer fees Pagamentos vinculados à contratação e à retenção de pessoas Hiring fees (bônus de atração ou luvas): soma desembolsada em uma única vez para atrair o empregado Retainer fees: soma desembolsada, periodicamente ou não, com a finalidade de manter o empregado; pode assumir diversas formas (benefícios, bônus, condições especiais de trabalho, férias ou remuneração,etc.)
Hiring e retainer fees: gratificações e bônus Espontâneos: ato de liberalidade do empregador à vista da colaboração do empregado Contratados: integram o salário Espontâneos: sem natureza salarial e sem qualquer reflexo trabalhista ou previdenciário; dedutível na apuração do IRPJ e não gravada pela contribuição previdenciária
Hiring e retainer fees: outros Contratados: incluem-se no conceito de salário com todas as suas decorrências Pagos em uma única vez: ausência de habitualidade afasta a natureza salarial Risco: tentativa de criar modelos artificiais que sejam considerados como simulação ou fraude
Hiring e retainer fees: outros Realidade econômica: exige esse tipo de contratação Disputa pelos talentos leva à oferta de benefícios diferenciados Modelos de negócio novos levam a repensar os antigos conceitos da CLT Tema segue em aberto