ITR VERSUS IPTU: DETERMINAÇÃO DO FATO GERADOR

ITR VERSUS IPTU: DETERMINAÇÃO DO FATO GERADOR CAROLINE PEIXOTO FALCÃO Pós-graduanda em Direito e Processo Tributário pela PUC-GO carolpfalcao@hotmail.com Orientadora Esp.Mércia M. Lisita RESUMO Com o advento do Decreto-Lei 57/66, mais especificamente no artigo 15 que será abordado durante o presente trabalho, trouxe uma mudança quanto ao aspecto a ser adotado na definição do fato gerador que envolve dois impostos brasileiros o ITR e IPTU, ao ser recepcionado pela Constituição Federal de 1967 com efeito de lei complementar, revogando assim o art. 32 do CTN, de modo que o aspecto da destinação econômica sobrepôs-se ao aspecto geográfico. Posteriormente com a publicação da Lei ordinária nº 5.868 de 1972 surge um novo aspecto, no entanto seu artigo 6º e seu parágrafo único que modificava o critério do fato gerador dos impostos citados foi declarado inconstitucional pelo Senado Federal, Res. 313/1983, validando novamente o disposto no DL 57/66. Sendo sob este aspecto o presente trabalho se desenvolve, analisando características dos dois impostos, jurisprudências e doutrinas acerca do exposto, inclusive abordando a vedação a bitributação. A metodologia utilizada foi dedutiva/compilatória através de pesquisas bibliográficas, análise de jurisprudências, artigos científicos de extraídos da internet. Palavras-chave: 1. Determinação. 2. Fato Gerador. 3. ITR. 4. IPTU INTRODUÇÃO O objetivo do trabalho é apresentar um estudo sobre as hipóteses de incidência dos impostos: imposto sobre o território rural e imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e a evolução legal e principalmente do atual posicionamento dos tribunais brasileiros, doutrinas e previsões legais em especial distinguir no aspecto: destinação econômica versus localização geográfica do bem imóvel, proporcionando um maior entendimento a contribuintes e fomentar pesquisas acerca de dois impostos tão importantes para o sistema tributário brasileiro. Inicialmente ressaltam-se as características e peculiaridades do Imposto Territorial Rural, como competência, previsão legal, além de comentários sobre sua função. Posteriormente será feita considerações sobre o Imposto PTU da mesma forma distinguindo a competência de sua instituição, função, previsão legal, breves comentários

acerca das alíquotas de ambos os impostos, para finalmente chegarmos ao ponto chave do presente artigo que é a análise do fato gerador de ambos. O conceito de fato gerador e sua previsão legal no Código Tributário Nacional serão abordados, bem como ensinamentos de grandes doutrinadores sobre as hipóteses de incidência e de obrigações. Adentrando mais especificamente ao tema, visto que, existe atualmente um conflito na determinação jurídica quanto às hipóteses de incidência do IPTU e ITR, serão analisadas em ordem cronológica as normas definidoras pertinentes apresentando um pequeno histórico sobre como os juristas e tribunais vêm entendendo e qual o critério mais acertado a ser utilizado, a partir exatamente do ano de 1966. Inclusive, o aspecto da bitributação no caso do IPTU e ITR será demonstrando através do presente trabalho a impossibilidade de tal fato no ordenamento jurídico. A temática possui grande relevância visto que o Brasil é considerado o quinto maior país do mundo, possui uma superfície total de 8.547.403 km², ou seja, trata-se um país com vasto território e a tributação do mesmo é de extrema importância. (Brasil: Território, Localização e Limites. Disponível em:< http://mundogeografico.sites.uol.com.br/brasil05.htm > Acesso em: 27 jul. 2012.) Para demonstrar as conclusões do estudo será utilizado o método dedutivo/ compilatório, através de análises jurisprudenciais, coleta de informações acerca de páginas na Internet, referências teóricas publicadas em livros específicos sobre o tema, doutrinas e pesquisas bibliográficas. Esta metodologia garantirá ampla compreensão dos critérios atualmente adotados na determinação do fato gerador do ITR e IPTU, assim como posterior análise crítica de toda a abordagem. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Antes de adentrar á temática central são necessárias algumas considerações iniciais sobre os impostos em questão, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural e o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.

1.1 Características do ITR: Previsão Legal, Competência, Função e Alíquotas. O ITR é da competência da União, de acordo com o art. 153, VI da Constituição Federal de 1988, Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) VI - propriedade rural;(...). No Código Tributário Nacional, Título II que trata da Competência Tributária, o Capítulo I é destinado ás Disposições Gerais, conforme a redação do artigo: 7º A competência tributaria é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra... A Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003 inseriu na Constituição Federal de 1988 no art. 153 o parágrafo 4º, onde o inciso III institui que a fiscalização e cobrança, sem prejuízo da competência de instituição da União, poderão ser realizadas pelos Municípios que assim decidirem, em conformidade com á lei, com a condição da não redução do imposto ou qualquer outra forma de renuncia fiscal. Observa-se que de acordo com esta mesma EC 42, no art. 153, 4º prevê no inciso II não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. O art.19, inciso I da Constituição de 1946, dispõe em seu texto que o ITR era da competência estadual, porém com a Emenda Constitucional 5/1961, passou finalmente, à competência da União Federal e está previsto no art. 29 do Código Tributário Nacional. A função deste imposto é de caráter extrafiscal, como ensina Hugo de Brito Machado (2010. p. 346/347), vide: A atribuição do ITR á União deveu-se exclusivamente ao propósito de utilizá-lo como instrumento de fins extrafiscais, tanto que sua receita era, na vigência da Constituição anterior, destinada inteiramente aos Municípios, em cujos territórios estivessem os imóveis situados (CF de 1969, art.21, 1º) Atualmente a função predominante do ITR é extrafiscal. Funciona esse imposto como instrumento auxiliar do disciplinamento estatal da propriedade rural. E sendo a União responsável por este disciplinamento, é natural que a competência relativamente a esse imposto seja sua, embora o produto da arrecadação pertença aos Municípios. (...) O ITR é considerado um importante instrumento no combate aos latifúndios improdutivos. Por isto, a Lei 9393, de 19.12.1996, estabeleceu alíquotas progressivas em função da área do imóvel e do grau de sua utilização. Ou seja, o ITR possui finalidade diversa da arrecadação e é utilizada principalmente no Brasil para desestimular a manutenção de territórios improdutivos, com alíquotas progressivas em função do grau de utilização da terra (GUT) e do tamanho do

imóvel, redação dada pela Constituição Federal de 1988 art. 153, 4º, I será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). 1.2 Características do IPTU: Previsão legal, Competência, Função e Alíquotas. O IPTU é da competência dos Municípios, de acordo com o art. 156, I da Constituição Federal de 1988, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) propriedade predial e territorial urbana;(...) Nem sempre tal imposto foi da competência municipal, visto que a Constituição de 1981 art. 9º item 2º- previa a competência dos Estados; já na Constituição de 1934 e demais ficou consolidada a competência dos Municípios. Houve também ao longo das Constituições Federais a tentativa de uma diferenciação entre a propriedade predial e territorial, porém não restam dúvidas que este incida sobre a propriedade do imóvel independente de edificações ou não. Está previsto no art. 32 do CTN. E sua função é fiscal, Conforme Hugo de Brito Machado (2010. p. 396/399), vide: A função do IPTU é tipicamente fiscal. Seu objetivo primordial é a obtenção de recursos financeiros para os Municípios. No mundo moderno, entretanto, dificilmente um imposto deixa de ter função também extrafiscal. Assim, existem formulações relativas ao imposto em estudo pretendendo atribuir a este função extrafiscal, especialmente com o fim de desestimular vultuosas imobilizações de recursos em terrenos para fins meramente especulativos, dificultando o crescimento normal das cidades (...) Essa disposição constitucional, aliás, tem ensejado a alguns entendimentos pelo qual só é possível a progressividade desse imposto com observância das exigências na mesma colocadas, o que não nos parece razoável (...) Sobre as alíquotas do IPTU, a Constituição Federal é clara quanto ás hipóteses/situações de progressividade deste imposto em seu art. 156, 1º, incisos I e II, vide: Art. 156. (...) 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4º, inciso II, o imposto predial no inciso I poderá: I- ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II- ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

2 EVOLUÇÃO DAS NORMAS DEFINIDORAS DO FATO GERADOR DO ITR E IPTU Em 25 de outubro de 1966, foi instituída a Lei ordinária nº 5.172 (Código Tributário Nacional) dispondo sobre o sistema tributário nacional, instituindo normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Conforme a disposição no art. 2º do CTN: Art. 2º O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais. No CTN sobre o fato gerador observam-se as seguintes disposições nos arts. 4º- incisos I e II, 113- caput e parágrafo primeiro, 114 e 115. Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I- a denominação e demais características adotadas pela lei; II- a destinação legal do produto de sua arrecadação. (...) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador; tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. (...) Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente á sua ocorrência. (...) Art. 115 Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação, que na forma da legislação aplicável, impõe a pratica ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. De acordo com o professor e procurador da Fazenda Nacional Deusmar José Rodrigues (2010, p. 134) (...) o fato gerador ganha proeminência em Direito Tributário, já que identifica o momento do nascimento da obrigação tributária, art. 114, define a lei aplicável (...) Alguns doutrinadores distinguem a terminologia do fato gerador e hipóteses de incidência, como o caso de Eduardo Sabbag (2011, p. 672), vide: (...) fato gerador ou fato imponível', nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. (...) hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal (...)

No entanto, essa distinção é apenas doutrinária visto que o CTN/1966 e a CF/1988 não fazem distinção quanto as terminologias. Assim, entende Hugo de Brito Machado (2010, p. 127): Diversas têm sido as denominações utilizadas pela doutrina para designar o fato gerador. Entre outras: suporte fático, situação base de fato, fato imponível, fato tributável, hipótese de incidência. No Brasil tem predominado, porém, a expressão fato gerador, que se deve à influência do Direito francês, sobretudo pela divulgação, entre nós, do trabalho de Gastón Jeze específico sobre o tema. Após uma breve exposição do conceito e previsão legal do fato gerador, será analisado especificamente o fato gerador do ITR e IPTU e a evolução das normas definidoras destes aspectos, até o posicionamento legal atual Segundo Hugo de Brito Machado (2010, p. 347) O fato gerador do ITR é definido em lei ordinária da União, pessoa jurídica de direito público titular da competência para sua instituição., disposto no art. 29 do CTN:. Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município. Importante salientar que em 19.12.1996 foi incorporada no ordenamento jurídico a Lei nº 9.393 (publicada no Diário Oficial da União número 9393, de 20.12.1996), que dispõe sobre o imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR, sobre pagamento da dívida representada por títulos da divida agrária e da outras providencias, prevê em seu art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano., reproduziu parte do disposto no art. 29 do CTN e CF/88, não trazendo alterações para definição de fato gerador, portanto, recepcionado com validade. O exímio jurista Hugo de Brito Machado (2010, p. 348) leciona a respeito: Para efeitos de ITR importa saber o que seja imóvel por natureza. Como tal se entende- repita-se o solo com a sua superfície, os acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo O Código Tributário Nacional considera zona urbana para efeitos de cobrança do IPTU, como disposto no art. 32, vide:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior. Como explícito na lei para caracterizar zona urbana é essencial o cumprimento de pelo o menos dois dos requisitos enumerados. No mesmo ano da edição da lei ordinária que estabeleceu o CTN, foi promulgado o Decreto-Lei 57, de 18 de novembro de 1966, com a seguinte redação: Art. 15. O disposto no art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com os mesmo cobrados. Este decreto trouxe um novo aspecto para definição do fato gerador do ITR e IPTU que anteriormente seguia o critério topográfico, isto é, da localização em zonas urbanas ou rurais, e modificou para a destinação econômica do imóvel em primeiro lugar. Em 12 de dezembro de 1972 foi publicada a Lei nº 5.868 que trazia em seu art. 6º o conceito de imóvel rural, revogando em tese a eficácia do DL 57/66: Art. 6º Para fim de incidência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, a que se refere o art. 29 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, considera-se imóvel rural aquele que se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial e que, independentemente de sua localização, tiver área superior a 1 (um) hectare.

Parágrafo único. Os imóveis que não se enquadrem no disposto neste artigo, independentemente de sua localização, estão sujeitos ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, a que se refere o art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. No entanto, o referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Senado Federal, tendo sua execução suspensa por meio da Resolução 313, de 30 de junho de 1983 (DOU 4.7.1983), conforme ensinamentos de Hugo de Brito Machado (2010, p. 349). Nos autos do Recurso Extraordinário nº 140.773-5/210 SP que segue o Supremo Tribunal Federal consolidou a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei nº 5.868/72 e confere ao Decreto-lei 57/66 o status de lei complementar, para sua validação perante o CTN, (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 140773 / SP. J. 08/10/1998. Resolução 09/2005 do Senado Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 30 jul.2012.): (...) II - O c. Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a regra do art. 32 do Código Tributário Nacional, na redação dada pelo art. 15 do Decreto-Lei 57/66, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1967, pela Emenda Constitucional 01/69 e pela atual Constituição Federal de 1988 como norma com natureza de lei Complementar, por ser regra geral tributária acerca dos tributos ITR e IPTU, assim somente podendo ser alterada por norma desta mesma espécie, pelo que declarou a inconstitucionalidade do art. 6 e seu parágrafo único da Lei 5.868/72 (STF. RE 94.850-8/MG. LEX 46/91. Rel. Min. Moreira Alves) e também do art. 12 da mesma Lei (na parte que revogava o art. 15 do Decreto-Lei 57/66 (STF. RE 140773 / SP. J. 08/10/1998, DJ 04-06-1999, p. 17; EMENT 1953-01/127. Rel. Min. Sydney Sanches; Resolução 09/2005 do Senado Federal), restabelecendo assim a plena vigência do art. 32 do CTN, impondo a regra da prevalência da destinação do imóvel para fins de incidência do ITR ou do IPTU, sujeitando-se o imóvel com destinação rural ao ITR mesmo que esteja na área urbana do município. Afirma Hugo de Brito Machado (2010, p. 78), sobre as espécies de lei: Em nosso sistema jurídico existem duas espécies de lei, a saber: a lei ordinária e a lei complementar. São duas espécies de lei formalmente definidas, que se encartam no ordenamento jurídico em diferentes patamares hierárquicos, sendo a lei complementar superior a lei ordinária. Então somente com o STF, conferindo a natureza, o status de lei complementar ao Decreto-Lei 57/66 e sendo recepcionado pela CF de 1967 de tal modo é que este pode sobrepor-se a vigência do disposto no CTN, como sabido é classificada como lei ordinária, e prevalecer deste modo o critério da destinação econômica para distinguir a incidência do ITR versus o IPTU.

3 VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO A bitributação ocorre quando duas pessoas jurídicas de direito público tributam através de duas normas, por entes diferentes, o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador. Nota-se á princípio a inconstitucionalidade em razão da violação das normas constitucionais de distribuição da competência tributária, ou seja, na bitributação é muito provável que uma das pessoas jurídicas de direito público esteja invadindo a competência tributária da outra (ex.: dois Municípios que pretendem cobrar IPTU sobre um mesmo bem imóvel; e Estado que pretende cobrar tributo sobre serviços que não sejam de transporte e comunicação, visto que não há previsão legal).(sia, Leonardo. Disponível em: <http://direitotributarioatualizado.blogspot.com.br/2011/01/bitributacao-x-bis-inidem.html> Acesso em: 27 jul. 2012). Caso a bitributação estiver prevista no próprio texto constitucional, não haverá qualquer inconstitucionalidade, pois a CF/88 teria atribuído competência tributária para as duas pessoas jurídicas de direito público, sendo o caso, por exemplo, da importação de produtos industrializados, onde incidem imposto de importação, IPI e ICMS. Existem, no entanto, duas situações em que a bitributação é legítima. A primeira surge da possibilidade de que a União institua, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinário, compreendidos ou não em sua competência, conforme preconizado no art.154, II, CRFB/88. A segunda situação em que pode haver legítima bitributação ocorre nas hipóteses envolvendo nações diferentes, especialmente quanto à tributação da renda, como por exemplo, quando uma pessoa no Brasil recebe rendimentos de trabalho realizado na Bolívia, os dois Estados podem cobrar IR, tendo a legítima bitributação. A única maneira de evitar que esta situação ocorra é a celebração de um tratado internacional, o que não ocorre com estes dois países. (SIA, Leonardo. Disponível em: <9TTP://direitotributarioatualizado.blogspot.com.br/2011/01/bitributacao-x-bis-inidem.html> Acesso em: 27 jul. 2012). Julgados de tribunais brasileiros, demonstram que não há a possibilidade da bitributação entre ITR e IPTU. A seguir uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, caso em que a bitributação é rejeitada, sendo adotado o critério da destinação econômica do imóvel, para distinção do imposto devido, no caso concreto. (Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Processo Número2007201019/ Apelação Cível- 0310/2007.Disponível em:

<http://www.tjse.jus.br/tjnet/consultas/internet/respnumproc2.wsp?tmp_npro=2007201 019>. Acesso em: 06 ago. 2012.) : Processo: AC 2007201019 SE Relator (a): DESA. CLARA LEITE DE REZENDE Julgamento: 03/09/2007 Órgão Julgador: 1ª.CÂMARA CÍVEL Partes: Apelante: FFB PARTICIPACOES E CONSTRUCOES LTDA Apelado: MUNICIPIO DE ARACAJU Ementa: Apelação Cível em Mandado de Segurança. Tributário. IPTU e ITR. Bitributação. Critérios da localidade do imóvel e de sua destinação econômica. Mandado de Segurança. Prova pré-constituída. 1) A jurisprudência pacificada nesta Corte de Justiça consolidou a orientação no sentido de que o Decreto-Lei 57/66 fora recepcionado pelo ordenamento constitucional vigente como lei complementar e suplantou o critério da localização, implementando o da destinação do imóvel que, em se tratando de mandado de segurança, deve ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. 2) Segundo o STJ, "a jurisprudência reconheceu validade ao DL57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal". (Recurso Especial 492.869/PR, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 07.03.2005, p. 141).3) Em sede de mandado de segurança, o impetrante deve instruir as peças de seu petitório inicial com prova pré-constituída, não se mostrando possível que o writ seja manejado em situações que implorem por dilação probatória. No caso versado, não se comprovou que a destinação econômica do imóvel fosse vertida para fins de exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial.recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça relator ministro Castro Meira (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 738.628 SP, Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 30 jul.2012.) TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. IMÓVEL. EXPLORAÇAO EXTRATIVA VEGETAL. ART. 32 DO CTN,15 DO DECRETO-LEI Nº 57/66. 1. O artigo 15 do Decreto-Lei nº 57/66 exclui da incidência do IPTU os imóveis cuja destinação seja, comprovadamente a de exploração agrícola, pecuária ou industrial, sobre os quais incide o Imposto Territorial Rural-ITR, de competência da União. 2. Tratando-se de imóvel cuja finalidade é a exploração extrativa vegetal, ilegítima é a cobrança, pelo Município, do IPTU, cujo fato gerador se dá em razão da localização do imóvel e não da destinação econômica. Precedente. 3. Recurso especial improvido. (Recurso Especial 738.628/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 259).

De acordo com o exposto acima, o julgado do STJ, vem estabelecer o aspecto da destinação econômica do imóvel como critério impar, restando clara a afirmação de que em se tratando de imóvel com que explore atividade comprovadamente rural incidirá o ITR, não havendo qualquer possibilidade de bitributação com o IPTU, havendo parâmetros bem distintos entre ambos. 4 JURISPRIDÊNCIAS COMENTADAS Como regra geral atualmente o critério topográfico é válido, porém faz-se primordial observar a regra disposta no art. 15 do Decreto-lei 57/66 recepcionado com efeito de lei complementar no ordenamento jurídico brasileiro. Corroborando com este entendimento seguem julgados e doutrinas neste sentido. Sobre os entendimentos do STF e STJ, leciona Hugo de Brito Machado (2010, p. 399): Realmente a jurisprudência, tanto do STJ como no STF, adotou o entendimento segundo o qual é válida e subsiste a norma do art. 15 do Decreto-lei 57, de 18.11.1966, segundo o qual o critério da localização previsto na exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo, assim sobre o mesmo o ITR, e não o IPTU. O julgado a seguir, editado pelo STJ pelo relator ministro Hermam Benjamim, afirma a validade do art. 15 do DL 57/66, no sentido da adoção do critério da destinação econômica do imóvel, pra fins de incidência do ITR versus o IPTU: (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1112646 SP. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 30 jul.2012.): TRIBUTÁRIO. IMÓVEL NA ÁREA URBANA. DESTINAÇÃO RURAL. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 15 DO DL 57/1966. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC.TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0007102-14.2011.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO Nº 1.271 6/8 1. Não incide IPTU, mas ITR, sobre imóvel localizado na área urbana do Município, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial (art. 15 do DL 57/1966). 2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1.112.646/SP Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26 08 2009, DJe 28 08 2009).

Em outra decisão do STJ, relator ministro João Otávio de Noronha é adotada a inteligência do art. 15 do DL 57/66, e cita que foi recebido pela Constituição de 1967 com efeito de lei complementar validando o critério da destinação econômica, com especial atenção para os trechos grifados (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 472.628/RS. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 30 jul.2012.): TRIBUTÁRIO. IPTU E ITR. INCIDÊNCIA. IMÓVEL URBANO. IMÓVEL RURAL. CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS. LOCALIZAÇAO E DESTINAÇAO. DECRETO-LEI N.57/66. VIGÊNCIA. 1. Não se conhece do recurso especial quanto a questão federal não prequestionada no acórdão recorrido (Súmulas n. 282 e 356/STF). 2. Ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imóvel e definir competências, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critério topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, imposto de competência municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competência da União. 3. O Decreto-Lei n. 57/66, recebido pela Constituição de 1967 como lei complementar, por versar normas gerais de direito tributário, particularmente sobre o ITR, abrandou o princípio da localização do imóvel, consolidando a prevalência do critério da destinação econômica. O referido diploma legal permanece em vigor, sobretudo porque, alçado à condição de lei complementar, não poderia ser atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da Lei n.5.868/72. 4. O ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 472.628/RS, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.08.2004, DJ 27.09.2004 p. 310) Afirmando no mesmo sentido o relator ministro Teori Albino Zavasckido também do Superior Tribunal de Justiça, destaca-se trecho em negrito (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 492.869 PR. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 30 jul.2012.): TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. FATO GERADOR. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA. LOCALIZAÇAO. DESTINAÇAO. CTN, ART. 32. DECRETO-LEI N. 57/66. VIGÊNCIA. 1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR.

2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei nº 57/66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial. 3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal. 4. Recurso especial provido. (REsp 492869/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 07.03.2005 p. 141) A seguir o entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul, em apelação, afirmando que nos casos onde o imóvel possui destinação econômica tipicamente rural não incide o IPTU, independentemente da localização do imóvel, e nestes casos incidirá ITR (Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Apelação reexame necessário n º 70041519414 RS. Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=tribunal +de+justi%e7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_ mask=70041519414&num_processo=70041519414&codementa=4248449>. Acesso em 06 ago. 2012.): Processo: REEX 70041519414 RS Relator :Jorge Maraschin dos Santos Julgamento: 29/06/2011 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível Publicação: Diário da Justiça do dia 20/07/2011 Partes: apelante MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL apelado: JOÃO TONIETTO FILHO E OUTROS Ementa: APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMÓVEL. TRIBUTAÇÃO. DESTINAÇÃO ECONÔMICA. ITR. INCIDÊNCIA. Na hipótese de imóvel destinada à exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial, mesmo que localizado em zona considerada urbana pelo Município, reconhece-se a incidência do ITR, e não do IPTU, em virtude da adoção do critério da destinação econômica previsto no artigo 15 do Decreto-Lei nº 57/66, em detrimento ao critério topográfico adotado pelo artigo 32 do CTN. Apelo desprovido, sentença confirmada em reexame necessário

CONCLUSÃO Restou comprovado pelo presente trabalho que, atualmente, para a determinação da incidência do ITR e IPTU, dois critérios devem ser observados: o critério geográfico previsto pelo Código Tributário Nacional nos arts. 29 e 32, e o critério da destinação econômica do imóvel onde o art. 15 do Decreto-lei 57/66, onde os imóveis que explorem atividade exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial, independentemente do critério geográfico estabelecido pelo CTN, será de incidência do ITR, mesmo que situado em zona considerada pela lei urbana. Importante ressaltar que o disposto nos arts. 32 e 29 do CTN, não estão revogados de modo algum no ordenamento jurídico tributário, porém para se determinar a incidência do ITR versus IPTU considera-se primordialmente o critério da destinação econômica, sendo necessária sua comprovação; e como regra geral é previsto o critério topográfico. Neste sentido, foram apresentados julgados de vários tribunais STF - Supremo Tribunal Federal, STJ- Superior Tribunal de Justiça, Tribunais de Estados, além de posicionamento de doutrinário que embasam os posicionamentos apresentados. Diante do exposto, ficou clara a impossibilidade de bitributação, isto é a impossibilidade de incidência, no caso dos impostos do ITR e IPTU sobre o mesmo imóvel. Por fim, após os posicionamentos demonstrados, visto que vários municípios insistem na cobrança do IPTU de forma indevida, é sabido que o acertado por direito do contribuinte, nos casos de imóvel situado fora de zonas urbanas definidas por lei ou de exploração de atividade tipicamente rural, independente da localização incide o imposto ITR. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 20 jun. 2012. BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao67.htm

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