LUCAS ROCHA FURTADO - CURSO DE LICITAÇOES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5ª edição revista, atualizada e ampliada Belo Horizonte 1!Il!!!" EDITORA.-orum 2013
2007 Editora Fórum Ltda. 2009 2' edição 2010 3' edição 20124' edição 20135' edição É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor. Conselho Editorial Adilson Abreu Dallari Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Alexandre Coutinho Pagliarini André Ramos Tavares Carlos Ayfes Britto Carlos Mário da Silva Velloso Cármen Lúcia Antunes Rocha Cesar Augusto Guimarães Pereira Clovis Beznos Cristiana Fortini Dinorá Adelaide Musetti Grotti Diogo de Figueiredo Moreira Neto Egon Bockmann Moreira Emerson Gabardo Fabrício Motta Fernando Rossi Flávio Henrique Unes Pereira Floriano de Azevedo Marques Neto Gustavo Justino de Oliveira Inês Virgínia Prado Soares Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Juarez Freitas Luciano Ferraz Lúcio Delfino Marcia Carla Pereira Ribeiro Márcio Cammarosano Maria Sylvia ZaneHa Di Pietro Ney José de Freitas Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Paulo Modesto Romeu Felipe Bacellar Filho Sérgio Guerra 1'iJ li!! _ EDITORA.,rorum Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Supervisão editorial: Marcelo Belico Revisão: Equipe Fórum Bibliotecário: Ricardo Neto - CRB 2752-6ª Região Indexação: Maria Clarice Lima Batista - CRB 1326-6 11 Região Capa e projeto gráfico: Walter Santos Diagramação: Reginaldo César de Sousa Pedrosa Av. Afonso Pena, 2770-16<] andar - Funcionários - CEP 30130~007 Belo Horizonte - Minas Gerais - Tel.: (31) 2121.4900 / 2121.4949 www.editoraforum.com.br-editoraforum@editoraforum.com.br F992c Furtado, Lucas Rocha Curso de licitações e contratos administrativos / Lucas Rocha Furtado. 5. ed. rev. atual. e ampl. - Belo Horizonte: Fórum, 2013. 669 p. ISBN 978-85-7700-787-5 1. Direito administrativo. 2. Licitação - Procedimentos. 3. Licitação - Modalidades. 4. Contrato administrativo. 5. Brasil [Lei de licitação (1993)]. 1. Título. CDD: 341.3 CDU: 342.9 Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos admillistrativos. 5. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013. 669 p. ISBN 978-85-7700-787-5.
SUMÁRIO APRESENTAÇÃO... 17 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS... 19 1.1 Administração Pública e setor privado... 19 1.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos... 20 1.2.1 Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas e 1.2.2 1.2.3 1.2.4 1.3 1.3.1 1.3.2 1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.5.5 1.5.6 empresas estatais... 20 Entidades do terceiro setor e dever de licitar... 23 Microempresas, empresas de pequeno porte e licitação... 27 Normas gerais sobre licitações... 27 Finalidades da licitação... 29 Garantia da observância do princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa... 29 Promoção do desenvolvimento nacional sustentável..... 30 Processo administrativo e formalismo exagerado... 33 Princípios da licitação... 34 Supremacia e indisponibilidade do interesse público... 34 Legalidade... '"... 35 Impessoalidade... 37 Moralidade ou probidade... 39 Motivação... '"... '"... 40 Publicidade... 42 1.5.7 Vinculação ao instrumento convoca tório... 43 1.5.8 Julgamento objetivo... 44 1.5.9 Adjudicação compulsória... 46 1.6 Jurisprudência... 46 1.6.1 TCU... 46 1.6.2 STF... 70 1.6.3 STJ... 74 CAPÍTULO 2 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DIRETA... 79 2.1 Dever constitucional de licitar... 79 2.2 Distinção conceitual entre dispensa e inexigibilidade de licitação... 80 2.3 Licitação dispensada - Lista exaustiva... 82 2.4 Licitação dispensável... 84 2.4.1 Licitação dispensável em razão do valor... 84 2.4.2 Licitação dispensável em razão de situações excepcionais... 86 2.4.2.1 Contrato emergencial... 86 2.4.2.1.1 Requisitos à contratação emergencial... 86 2.4.2.1.2 Inércia do administrador causadora da emergência na contratação 89 2.4.2.1.3 Renovação e prorrogação de contratos emergenciais... 89
2.4.2.2 2.4.2.2.1 2.4.2.2.2 2.4.2.3 2.4.2.4 2.4.2.5 2.4.3 2.4.4 2.5 2.5.1 2.5.1.1 2.5.1.2 2.5.1.3 2.5.2 2.5.2.1 2.5.2.2 2.5.2.3 2.5.3 2.5.4 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 Licitação deserta ou frustrada - Ausência de interessados... 91 Requisitos à contratação direta... 91 Convite e licitação deserta... 92 Licitação fracassada... 93 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento... 93 Outras hipóteses de contratação direta relacionadas a situações excepcionais... 94 Dispensa em razão do objeto... 95 Dispensa em razão da pessoa... 101 Inexigibilidade de licitação... 109 Fornecedor exclusivo... 109 Inviabilidade de competição - Comprovação... 109 Âmbito territorial... 110 Preferência por marca e padronização... 111 Serviços técnicos a serem prestados por profissionais de notória especialização... 114 Serviços técnico-profissionais especializados... 115 Notória especialização e existência de várias empresas ou profissionais especializados... 116 Singularidade do objeto... 117 Contratação de serviços artísticos... 118 Outras hipóteses de inexigibilidade de licitação... 119 Jurisprudência... 120 TCU... 120 STF... 167 STJ... 169 CAPÍTULO 3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO... 173 3.1 Quadro geral das modalidades de licitação... 173 3.2 Modalidades comuns e especiais de licitação... 173 3.2.1 Critério distintivo básico... 173 3.2.2 Critério para a utilização da concorrência, tomada de preços ou convite... 174 3.2.3 Utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de imóveis... 175 3.2.4 Licitação internacional e adoção da concorrência... 176 3.2.5 Adoção da modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei... 177 3.2.6 Desmembramento (fracionamento) do objeto do contrato... 177 3.2.7 Criação de modalidade de licitação não prevista em lei - Impossibilidade... 180 3.3 Concorrência... 180 3.4 Tomada de preços... 181 3.5 Convite... 181 3.6 Leilão... 182 3.7 Concurso... 184 3.8 Pregão... 185 3.9 Jurisprudência... 185 3.9.1 TCU... 185 3.9.2 STJ... 205 CAPÍTULO 4 PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO... 209 4.1 Procedimento básico - Concorrência... 209 4.2 Fase interna e fase externa da licitação... 210 4.3 Fase interna... 210
4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5 4.3.6 4.3.7 4.3.8 4.4 4.4.1 4.4.1.1 4.4.1.2 4.4.1.3 4.4.1.4 4.4.1.5 4.4.1.6 4.4.1.7 4.4.2 4.4.2.1 4.4.2.2 4.4.2.3 4.4.2.4 4.4.2.5 4.4.2.6 4.4.2.7 4.4.2.8 4.4.2.9 4.4.2.10 4.4.2.11 4.4.2.12 4.4.2.13 4.4.3 4.4.3.1 4.4.3.2 4.4.3.3 4.4.3.4 4.4.3.5 4.4.3.6 4.4.3.7 4.4.3.7.1 4.4.3.7.2 4.4.3.8 4.4.3.9 4.4.3.9.1 4.4.3.9.2 4.4.3.9.3 4.4.3.9.4 4.4.3.9.5 4.4.3.9.6 Providências preliminares... 210 Processo, procedimento e autos da licitação... 211 Objeto da licitação... 212 Necessidade da previsão dos recursos a serem gastos... 213 Edital- Elaboração... 214 Parecer jurídico - Responsabilidade do parecerista... 214 Parecer jurídico e minuta padrão... 217 Lei de Responsabilidade Fiscal e licitações... 218 Fases da concorrência... 220 Edital... 220 Informações obrigatórias... '"... '"... 220 Definição do objeto e especificação de marca... 221 Projeto básico e projeto executivo... 222 Ilnpugnações ao edital... 225 Representações ao Tribunal de Contas... 226 Divulgação do edital... 226 Prazos para apresentação das propostas... 228 Habilitação... '"... '"... 228 Objetivo da habilitação... 228 SICAF... 230 Habilitação jurídica... 231 Qualificação técnica... 231 Quantidade mínima de atestados relacionados à qualificação técnica... 235 Qualificação econômico-financeira... 236 Regularidade fiscal e trabalhista... 238 Regularidade fiscal de microempresas e empresas de pequeno porte... 242 Recurso contra habilitação ou inabilitação... 244 Fixação de prazo para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas... 244 Consórcio de empresas e qualificação... 244 Pré-qualificação... 246 Cooperativas... '"... 247 Julgamento (classificação das propostas)... 248 Fundamentos para a desclassificação... 248 Ordem de classificação e julgamento... 251 Margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais... 251 Desistência de propostas... 254 Apresentação de amostras e desclassificação... 254 Empate entre propostas - Critérios de desempate... 255 Aquisição de bens e serviços de informática... 259 O direito de preferência... 259 A possibilidade de restrição ao produto estrangeiro... 261 Desclassificação de todas as propostas... 262 Tipos de licitação... 263 Noções gerais - Distinção entre modalidade e tipo de licitação... 263 Impossibilidade de ser criado novo tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei... 263 Impossibilidade de serem julgadas as propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital.... 264 Menor preço - Tipo básico de licitação... 264 Melhor técnica e técnica e preço... 265 Outras hipóteses de utilização do tipo melhor técnica ou técnica e preço... 267
4.4.3.9.7 4.4.4 4.4.5 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.10.1 4.10.2 4.10.3 Licitação de melhor técnica... 267 Homologação do procedimento licita tório - Revogação, anulação e contraditório... 268 Adjudicação... 270 Recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação... 270 Representação ao Tribunal de Contas... 272 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato... 272 Prazo de validade das propostas... 273 Regime Diferenciado de Contratações Públicas... 273 Jurisprudência... 276 TCU... 276 STF... 331 STJ... 332 CAPÍTULO 5 PREGÃO E REGISTRO DE PREÇOS... 343 5.1 Aspectos gerais... 343 5.2 Âmbito de utilização Uso preferencial em relação às modalidades previstas na Lei nº 8.666/93... 344 5.3 Obrigatoriedade da utilização do pregão na aplicação de recursos federais... 345 5.4 Bens e serviços comuns... 346 5.4.1 Valor estimado da contratação... 346 5.4.2 Definição dos bens e serviços comuns... 347 5.4.3 Bens e serviços de informática e pregão... 350 5.4.4 Utilização do pregão para a contratação de bens de informática e direito de preferência... "... 351 5.4.5 Pregão e a margem de preferência prevista na Lei nº 12.349/10... 352 5.5 Procedimento do pregão... 352 5.5.1 Pregão e concorrência... 352 5.5.2 Fase interna do pregão e elaboração de orçamento detalhado... 353 5.5.3 Pregoeiro... 355 5.5.4 Fase externa do pregão... 356 5.6 Contratação decorrente do pregão... 361 5.7 Pregão eletrônico... 361 5.8 Sistema de registro de preços... 364 5.9 Jurisprudência... 368 5.9.1 TCU... 368 5.9.2 STJ... 385 CAPÍTULO 6 CONTRATO ADMINISTRATIVO... 387 6.1 Contratos celebrados pela Administração Pública - Fundamento constitucional... 387 6.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos... 388 6.3 Terceirização de atividades fins - Impossibilidade... 390 6.4 Contrato administrativo e ato administrativo... 394 6.5 Conceito de contrato administrativo... 394 6.6 Outros acordos de vontade... 395 6.6.1 Convênios celebrados pelo Poder Público... 395 6.6.2 Contratos de gestão... 399 6.6.2.1 Contratos de gestão e organizações sociais... 399 6.6.2.2 Contrato de gestão celebrado entre entidades ou órgãos públicos... 401
6.6.3 6.6.4 6.7 6.8 6.9 6.10 6.10.1 6.10.2 6.10.3 6.10.4 6.10.4.1 6.10.4.2 6.10.5 6.10.5.1 6.10.5.2 6.10.5.3 6.11 6.11.1 6.11.2 Termos de parceria e Organizações da Sociedade Civil de h1teresse Público... 402 Parcerias Público-Privadas, concessões de serviço público, termos de parceria e contratos de gestão - Distinções... 404 Distinção entre contratos administrativos e contratos celebrados pelos particulares... '"... 407 Contrato de Direito público e contrato de Direito privado... 408 Contratos administrativos e empresas estatais... 411 Cláusulas exorbitantes... 417 Mutabilidade contratual- Modificações unilaterais... 417 Rescisão unilateral..... 422 Fiscalização da execução do contrato... 424 Aplicação de sanções... 426 Modalidades de sanção... 426 Responsabilidade administrativa e responsabilidade civil..... 429 Outras cláusulas exorbitantes... 430 Retenção de créditos e exigência de garantias... 430 Exceção de contrato não cumprido... 432 Anulação do contrato... 433 Jurisprudência... 433 TCU... 433 STJ... 447 CAPÍTULO 7 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO... 451 7.1 Formalização dos contratos no Direito público e no Direito privado... 451 7.2 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato... 452 7.2.1 Regras gerais... 452 7.2.2 Recusa do licitante em assinar o contrato... 452 7.2.3 Prazo de validade da proposta... 453 7.2.4 Prorrogação da validade das propostas...453 7.2.5 Convocação dos demais licitantes... 454 7.3 Formalização... 454 7.3.1 Forma escrita e instrumento contratual... 454 7.3.2 Formalização de contratos relativos a direitos reais sobre bens imóveis... 457 7.3.3 Contrato verbal- Hipóteses admitidas... 457 7.3.4 Publicação do extrato do contrato... 458 7.4 Jurisprudência... 458 7.4.1 TCU... 458 7.4.2 STJ... 465 CAPÍTULO 8 CLÁUSULAS CONTRATUAIS OBRIGATÓRIAS... 467 8.1 Parâmetro a ser seguido para a elaboração do contrato... 467 8.2 Distinção entre" contrato" e "instrumento do contrato"... 467 8.3 Cláusulas contratuais obrigatórias... 467 8.3.1 Lista da Lei nº 8.666/93... 467 8.3.2 Objeto do contrato... 468 8.3.3 Regime de execução ou forma de fornecimento... 469 8.4 Preço, condições de pagamento e de reajuste... 469 8.4.1 Preço e condições de pagamento... 469 8.4.2 Reajuste de preço... 470
8.5 8.5.1 8.5.2 8.5.3 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.10.1 Prazos contratuais... 470 Regra geral- Crédito orçamentário... 470 Exceções... 471 Prorrogação e renovação... 474 Garantias contratuais... 476 Sanções... 476 Causas para a rescisão do contrato... 477 Outras cláusulas - Não obrigatoriedade... 477 Jurisprudência... 478 TCU... 478 CAPÍTULO 9 EXECUÇÃO, FISCALIZAÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS... 493 9.1 Dever de cumprimento do contrato - Responsabilidade do contratado e da Administração Pública... 493 9.2 Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato... 495 9.2.1 Dever do contratado de responder por todos os encargos decorrentes da execução do contrato... 495 9.2.2 Encargos previdenciários e responsabilidade solidária da Administração Pública... 496 9.2.3 Encargos trabalhistas do contratado e responsabilidade subsidiária da Administração Pública... 498 9.3 Fiscalização da execução do contrato... 499 9.3.1 Dever da Administração Pública de fiscalizar seus contratos... 499 9.3.2 Designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato... 500 9.3.3 Acompanhamento de contratos de grande vulto ou muito complexos... 502 9.3.4 Designação de preposto pelo contratado... 503 9.4 Recebimento do objeto do contrato... 503 9.4.1 Regras especiais para o recebimento do objeto dos contratos administrativos... 503 9.4.2 Distinção entre o recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto do contrato... 504 9.4.3 Prazo dentro do qual a Administração deverá atestar o recebimento definitivo do objeto do contrato... 505 9.4.4 Recebimento definitivo e responsabilidade do contratado... 506 9.4.5 Dispensa do recebimento provisório... 507 9.4.6 Realização de testes para verificar a qualidade da prestação... 507 9.5 Extinção do contrato... 508 9.5.1 Conclusão do objeto... 508 9.5.2 Expiração do prazo de vigência... 509 9.5.3 Rescisão... 510 9.5.4 Anulação... 512 9.6 Jurisprudência... 513 9.6.1 TCU... 513 9.6.2 STF... 534 9.6.3 STJ... 535 CAPÍTULO 10 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO... 543 10.1 Reequilíbrio econômico-financeiro... 543 10.2 Teoria da imprevisão... 543
10.3 10.4 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.9.1 10.9.2 Reajuste de preços... 548 Repactuação (ou revisão)... 549 Distinção entre atualização, recomposição e reajuste de preços... 551 Fato do príncipe e fato da administração... 552 Caso fortuito, força maior e teoria da imprevisão... 553 Equilíbrio financeiro e contratos de concessão... 553 Jurisprudência... 554 TCU... 554 STJ... 561 CAPÍTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)... 565 11.1 Aspectos gerais... 565 11.2 Contratos de obra e de serviços... 568 11.2.1 Principal distinção entre obra e serviço... 568 11.2.2 Serviços comuns, artísticos e técnicos... 569 11.2.3 Regras comuns aos serviços e obras... 570 11.2.3.1 Procedimento para a contratação de obras e serviços... 570 11.2.3.2 Objetivo do projeto básico e do projeto executivo... 570 11.2.3.3 Dispensa dos projetos básico e executivo - Hipóteses admitidas... 571 11.2.3.4 Outras regras comlms às obras e aos serviços... 572 11.2.3.5 Necessidade de previsão da execução da obra ou do serviço em sua integralidade... 573 11.2.3.6 Impedimentos à participação em obras ou em serviços... 573 11.2.4 Regimes de execução das obras e serviços... 574 11.2.4.1 Distinção entre execução direta e indireta de obra ou serviço... 574 11.2.4.2 Empreitada e tarefa... 574 11.2.4.3 Característica da tarefa como regime de execução de contrato... 574 11.2.4.4 Modalidades de empreitada admitidas... 575 11.3 Contrato de compra... 576 11.3.1 Compra e fornecimento... 576 11.3.2 Distinções entre as compras do Direito privado e as celebradas pela Administração... 576 11.3.3 Categorias de compras... 578 11.3.4 Regimes de execução para os contratos de compra... 578 11.3.5 Distinção entre compra (ou fornecimento) contínua e serviço de natureza contínua... 578 11.3.6 Regras específicas para as compras celebradas pela Administração... 578 11.3.6.1 Compra de bens de natureza divisível- Cotação de quantidades inferiores às demandas pela Administração... 581 11.3.7 Publicidade e compras... 581 11.3.8 Aquisição de bens e serviços de informática... 581 11.4 Publicidade... 583 11.5 Contrato de alienação... 586 11.5.1 Conceito legal de alienação... 586 11.5.2 Alienação de móveis e de imóveis... 587 11.5.2.1 Dação em pagamento... 588 11.5.2.2 Distinção entre doação de bens móveis ou imóveis... 588 11.5.2.3 Investidura... 589 11.5.2.4 Permissões e concessões de uso... 589 11.5.2.5 Locações... 590 11.5.3 Modalidade de licitação para as alienações... 590
11.6 11.7 11.8 11.8.1 11.8.2 Regime Diferenciado de Contratações Públicas... 591 Compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa... 594 Jurisprudência... 595 TCU... 595 STJ... 642 REFERÊNCIAS... 645 ÍNDICE DE ASSUNTO... 647 ÍNDICE DA LEGISLAÇÃO... 657 ÍNDICE DA JURISPRUDÊNCIA... 661