A C Ó R D Ã O 1ª T U R M A VÍNCULO DE EMPREGO ÔNUS DA PROVA. A autora alegou e provou através de testemunha a existência do vínculo, atendendo ao disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, razão pela qual deve ser mantida a sentença que reconheceu a relação de emprego. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: GERIATRIC'S.COM SERVIÇOS LTDA e JAQUELINE BRAGA AMARANTES, como recorrentes, e GERIATRIC'S.COM SERVIÇOS LTDA, CASSI CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHADO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA e JAQUELINE BRAGA AMARANTES, como recorridas. Recorrem a 1ª reclamada e a reclamante da decisão a quo, proferida pela MM Juíza Glaucia Alves Gomes, da 75ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, fls. 253/257, que julgou improcedente o pedido em face da 2ª e 3ª reclamadas e procedente em parte o pedido em face da primeira reclamada, complementada pela decisão de embargos declaratórios à fl. 266 verso. Às fls. 268/275, insurge-se a 1ª reclamada contra o reconhecimento do vínculo empregatício. Alega que as provas nos autos não comprovam o trabalho da reclamante desde 1999. Diz que os documentos acostados aos autos além de impugnados na defesa, nada provam. Acrescenta que o salário deferido também não foi provado, nem poderia ter sido pago desde o ano de 1999, em função do piso de uma técnica de enfermagem nos dias de hoje. Argumenta que indevido o adicional de insalubridade, por não ter sido produzida a indispensável prova técnica. Afirma que a paradigma e a autora sequer exerciam as mesmas funções. Quer a exclusão da condenação em horas extras, sob o fundamento de que não restou provada. Pretende que seja indeferido o adicional noturno, bem como a redução da hora 3714/sp 1
noturno, diante do trabalho em plantão fixo. Entende incabível a aplicação dos art. 467 e 477 da CLT. Aduz que não há que falar em execução de ofício das contribuições sociais sobre parcelas não postuladas na inicial, ante o disposto no art. 876 da CLT. Requer que sejam deduzidas as contribuições previdenciárias de responsabilidade da reclamante. No caso de mantida a sentença, postula que devam ser observados os dias de efetivo trabalho, bem como a variação salarial, a ser apurada em liquidação. Depósito recursal à fl. 269 e custas à fl. 270. A reclamante recorre adesivamente, às fls. 283/284, requerendo que a 2ª e 3ª reclamadas sejam condenadas de forma subsidiária. Contrarrazões da autora às fls. 280/282, da 3ª reclamada (Cassi) às fls. 287/289 e da 2ª reclamada (Unimed) às fls. 291/295, com preliminar. É o relatório. V O T O PRELIMINAR NAS CONTRARRAZÕES Alega a 2ª reclamada que o recurso não deveria ser conhecido, por não impugnados os fundamentos expostos na sentença com relação ao indeferimento da responsabilidade subsidiária. Diz que a recorrente limitou-se a repetir a petição inicial. Destaca a súmula 422 do TST. Sem razão. A recorrente apresentou todos os requisitos do recurso, conforme prevê o art. 514, II, do CPC. Note-se que a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida somente deve ocorrer no recurso para o TST (súmula 422, TST). Isso porque no recurso ordinário, ante sua natureza informal, apenas deve constar os motivos pelos quais o recorrente pretende alterar a sentença. Conheço, portanto, do recurso, por atendidos todos os pressupostos recursais, inclusive sua regularidade formal. RECURSO DA 1ª RECLAMADA (GERIATRIC'S.COM) 3714/sp 2
VÍNCULO EMPREGATÍCIO Não merece reparo o sentenciado. A hipótese é de vínculo de emprego de técnica de enfermagem. Na defesa, alega a 1ª reclamada que a reclamante jamais foi sua empregada ou lhe prestou serviços. Os documentos de fls. 17 e 36/59 indicam que a autora prestou serviços para a 1ª ré. A primeira testemunha declarou, à fl. 248, que quando iniciou a atender a paciente Hilda, no ano de 2005, a reclamante já trabalhava com a aludida paciente através da 1ª reclamada. Informou que era a 1ª reclamada quem determinava o paciente que ela e a autora deveriam atender. Disse que trabalharam na residência da Sra. Hilda até a mesma falecer. Atestou que trabalhavam em plantão de 24 por 24. A segunda testemunha afirmou, à fl. 249, que trabalhou na casa da Sra. Lourdes Migon desde 1996. Declarou que a reclamante começou ali a trabalhar em 2007 até julho de 2009, data em que a Sra. Lourdes faleceu. Provados, dessa forma, todos os ingredientes que configuram a relação de emprego. A habitualidade, por laborar em escala de 24x24; a onerosidade, visto que recebia o salário mensalmente ajustado pela reclamada; a pessoalidade, uma vez que a autora trabalhou por quase dez anos para a 1ª ré; além da subordinação, pois recebia ordens exclusivamente da 1ª reclamada. Frise-se que embora impugnados os documentos acostados com a inicial, foram os mesmos confirmados pela prova oral, inclusive consta no depoimento da preposta da 1ª ré, à fl. 215, que a subscritora do documento de fl. 17 foi empregada da empresa. Acrescente-se que diante da existência do vínculo, devido o seu reconhecimento no período apontado pela autora, por não constar nos autos prova em sentido contrário, ônus que cabia à 1ª ré. Opondo-se ao sustentado pela recorrente, também não há contradição entre os depoimentos das testemunhas, vez que informou a primeira depoente que 3714/sp 3
trabalhou para a reclamada de fevereiro de 2005 até meados de 2008 e que trabalhou de forma fixa para a Sra. Hilda até seu falecimento. Não foi dito que atendeu a Sra. Hilda até meados de 2008. Nego, pois, provimento. VALOR DO SALÁRIO Diz a recorrente que incabível o salário mensal de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais) desde o ano de 1999, visto que o piso de uma técnica de enfermagem não chega, nos dias de hoje, a R$ 1.000,00 (mil reais) por mês. Nada a modificar na sentença nesse aspecto, por não demonstrado pela 1ª ré o valor que a autora efetivamente percebia a título de remuneração, ônus que também lhe competia, ante o reconhecimento do vínculo. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Postula a autora adicional de insalubridade, sob o argumento de que deveria receber a parcela tal qual a funcionária Lana Ayres Silva do Carmo. Disse a 1ª testemunha que a paradigma trabalhou na mesma atividade da reclamante, como técnica de enfermagem. A preposta afirmou que a Sra. Lana era auxiliar de enfermagem e, provavelmente, na atividade de Home Care. O recibo de pagamento de fl. 125 comprova que a modelo recebia o adicional pleiteado. Entretanto, na forma do art. 195 da CLT se faz necessária a prova técnica. Isso porque a reclamante e a paradigma não ocupavam o mesmo cargo. A autora era técnica em enfermagem e a Sra. Lara era auxiliar. Além disso, não é possível classificar o adicional sem a perícia. Dessa forma, altero a sentença para excluir da condenação o adicional de insalubridade. HORAS EXTRAS A prova testemunhal confirmou a jornada da inicial. A juíza considerou convincente o depoimento da testemunha, e o recorrente não apresentou argumentos capaz de levá-lo ao descrédito. 3714/sp 4
Alega ainda a recorrente que o adicional noturno e a redução da hora noturna não são devidos para quem trabalha em plantão fixo. Sem razão. Laborando o empregado em horário noturno, são devidos o adicional e a redução da hora, por ser prejudicial ao trabalhador. Nego provimento. ART. 467 E 477 DA CLT Excluo da condenação apenas o acréscimo previsto no art. 467 da CLT, na medida em que a controvérsia somente foi agora dirimida. Mantenho a sentença quanto à multa do art. 477 da CLT, vez que o empregado não pode ser duplamente apenado pelo mesmo motivo. Primeiro, em razão da falta de reconhecimento de vínculo e segundo, por não ter recebido nenhum valor quando do seu afastamento do trabalho. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS O STF já firmou entendimento de que não cabe a esta Justiça Especializada executar contribuições previdenciárias oriundas de contrato de trabalho aqui reconhecido judicialmente. As contribuições previdenciárias deverão ser apuradas na forma da súmula 368 do TST. Não há que falar em dias de trabalho efetivo ou variação remuneratória, por não juntados os cartões de ponto, tampouco os recibos de pagamento nos autos. RECURSO DA RECLAMANTE Pretende a recorrente a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas. Afirmou a autora, à fl. 251, que trabalhou com cliente da Unimed de 2001 a 2007 e, após esse período, para paciente da 3ª reclamada. Disse que a 1ª reclamada atendia a outros planos de saúde. Acrescentou que trabalhou para um paciente, no ano de 1999, de outro plano. 3714/sp 5
Pois bem, nesse caso, os planos de saúde não se beneficiaram diretamente da mão-de-obra da reclamante. Como bem observou a juíza a quo, o contrato entre as reclamadas não é de terceirização de mão-de-obra, mas de convênios para o fornecimento de atendimento nas residências dos pacientes. Ou seja, de nítida natureza civil. Mantenho a decisão a quo. A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação o adicional de insalubridade, o acréscimo previsto no art. 467 da CLT, bem como determinar que as contribuições previdenciárias sejam apuradas na forma da súmula 368 do TST ficando excluída, ainda, a execução de ofício daquelas decorrentes dos salários do contrato de trabalho ora reconhecido; negar provimento ao recurso da reclamante. Mantido o valor da condenação. Rio de Janeiro, 18 de Setembro de 2012. Gustavo Tadeu Alkmim Desembargador Relator 3714/sp 6