Seminário: Processo Administrativo Fiscal TEMA: QUESTÕES RELACIONADAS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA. Claudia Freze da Silva Procuradora-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Rio de Janeiro. Representante da Fazenda junto ao Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro.

Finalidade do Processo administrativo tributário A pretensão de tributar envolve dois direitos fundamentais mais caros ao homem: o direito à liberdade e o direito à propriedade. O processo administrativo tributário surge como alternativa legítima para o exercício do controle da legalidade no lançamento e a pacificação dos conflitos de natureza tributária, sem a necessidade de interferência de outro Poder do Estado.

Instauração do Processo Administrativo tributário O processo administrativo tributário inaugura-se com a apresentação da defesa administrativa ou impugnação fiscal, pela qual o contribuinte formaliza a sua resistência ao pagamento do tributo ou das sanções aplicadas em virtude da inobservância de deveres instrumentais. Efeito: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III do CTN)

HIPÓTESES DE TRANCAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA A instância administrativa não será instaurada se: a) a impugnação for considerada intempestiva; b) a mesma lide (controvérsia jurídica) foi apreciada ou está em apreciação perante o Poder Judiciário (parágrafo único do art. 38 da LEF e art. 228 do CTE). (ver RE 233582-RJ, Ministro Joaquim Barbosa, j. 16.08.2007, Dje, 15.05.08)

Impugnação fiscal intempestiva e o recurso de levantamento de perempção Art. 253 do CTE prevê o recurso de levantamento de perempção ao Conselho de Contribuintes. Com efeito, a postagem da defesa da contribuinte se deu dentro do prazo, sendo inconcebível exigir que ela tenha controle sobre os serviços dos Correios (Recurso 900.119, 2a Câmara do CCRJ, j. 16.09.08 )

Princípios Constitucionais Informadores do Processo Administrativo Tributário A Constituição Federal de 1988, através de seu art. 5º, incisos LIV e LV, impôs ao processo administrativo tributário a observância dos princípios inerentes ao devido processo legal, ou seja, o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes. Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório têm função integrativa (agregam elementos não previstos em sub-princípios ou regras) e sua observância pelo Ente Tributante erige-se como condição necessária para validade do processo administrativo tributário.

Jurisdição administrativa Para Alberto Xavier, o art. 5º, inciso LV, da CF/88, trouxe para o processo administrativo a idéia uma de jurisdicionalização, i.e., de que o controle da legalidade dos atos administrativos deve obedecer a um modelo de processo similar ao que se desenvolve nos tribunais.(in Princípio da legalidade no Brasil. Revista de Direito Tributário n. 41, p. 117/130.) O processo administrativo tributário visa, portanto, compor a lide tributária através do exercício de uma jurisdição administrativa, i.e., julgamento em conformidade com regras previamente existentes e conhecidas do contribuinte.

Devido processo legal Conjunto de garantias que possibilitam ao cidadão-contribuinte apresentar defesa, deduzir argumentações e produzir provas antes da decisão final.

Contraditório Possibilita ao contribuintecidadão a ciência de dados, fatos e documentos do processo, para que possa contraditá-los. Está intimamente ligado à busca da verdade material, i.e., conhecimento amplo dos fatos que propicie uma decisão consentânea com a verdade, i.e., uma decisão correta.

Ampla Defesa Possibilita ao contribuinte rebater as acusações que lhe são dirigidas e produzir as provas necessárias para comprovação de suas alegações.

O direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa nas diversas fases do processo administrativo tributário

O processo administrativo tributário pode ser dividido em quatro fases: 1. Introdutória inaugurada com a apresentação da defesa administrativa pelo contribuinte contra o lançamento; 2. Instrutória - quando serão colhidos todos os elementos de fato e de direito que irão fundamentar a decisão a ser proferida pelo julgador. 3. Decisória momento em que a autoridade emite o ato decisório e o formaliza, aí incluída a notificação ao contribuinte. 4. Recursal momento em que o contribuinte apresenta o recurso contra a decisão que lhe foi desfavorável.

O Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório na Fase Introdutória e Instrutória do PAT vista dos autos na repartição (art. 233 do CTE); extração de cópias do processo (art. 235 do CTE); apresentação de defesa administrativa com a juntada de documentos que entender necessários à comprovação de suas alegações (art. 240 do CTE); produção de provas, inclusive pericial necessárias ao deslinde da controvérsia; vista dos autos após a realização de diligências;

Ampla defesa x Defesa técnica Enunciado n. 05 da Súmula Vinculante do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Data de Aprovação Sessão Plenária de 07/05/2008 Fonte de Publicação DJe nº 88/2008, p. 1, em 16/5/2008. DO de 16/5/2008, p. 1.

Devido processo legal x Preclusão o art. 3º, III da Lei 9.784/99 permite a juntada de documentos e formulação de alegações a qualquer tempo. O art. 16 do Decreto 70.235/72, por sua vez, determina que: toda prova documental será apresentada na impugnação, a menos que (i) fique demonstrado a impossibilidade, por motivo força maior; (ii) refira-se a fato superveniente; (iii) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas ao processo. A prova pericial deverá ser requerida pelo contribuinte na impugnação, com a apresentação dos quesitos.

Posição da doutrina: Luis Eduardo Shoueri e Gustavo Contrucci entendem ser inconstitucional a regra que, incoerentemente e ao arrepio da verdade material tenta fixar momentos nos quais atividade probatória pode ser produzida e tenta criar a preclusão pela não impugnação (in Verdade material no processo administrativo Tributário. Processo administrativo fiscal. Dialética. V. 3,p.141,1998.

A ausência da preclusão não é garantia de justiça material. A preclusão visa preservar outros princípios igualmente importantes para o processo, como o da segurança e celeridade na resolução administrativa das lides tributárias (José Antônio Savaris, O processo administrativo fiscal e a Lei 9.784/99, Revista Dialética dedireitotributário, n. 94, p. 89).

Posição da Jurisprudência PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. - A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 103-18789 3ª. Câmara - 1º. C.C.). Recurso negado (Recurso 301-120475 CSRF, Recorrente : FAZENDA NACIONAL; Interessado(a): BILLITON METAIS S/A; 09.11.2004, Rel. Paulo Roberto Cuco Antunes)

O Devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório na fase decisória do PAT: Proibição ao agravamento da exigência fiscal e à alteração do enquadramento legal; Motivação da decisão; Justificação do indeferimento da produção da prova; ciência regular de seu conteúdo (intimação por publicação no diário oficial deve ser utilizada como derradeiro recurso, ou seja, quando infrutíferas a ciência pessoal ou postal).

A decisão na instância administrativa pode afastar a aplicação da lei sob a alegação de sua inconstitucionalidade? Entendimento da PGE/RJ : é vedado aos julgadores administrativos apreciar a inconstitucionalidade de lei. Ver art. 49 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Enunciado Súmula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

O Devido processo legal, a ampla defesa e contraditório na fase recursal Apresentação de recurso à instância superior, independentemente de quaisquer garantias (Ver RE 388.359, 389.383, e 390.513, M. Aurélio, e ADIns 1.922 e 1.976, Joaquim, DJU, de 18.05.2007); Prévio conhecimento da data do julgamento; Direito de sustentar oralmente suas razões.

Instância recursal e apreciação de matéria não alegada na impugnação fiscal nada impede que os órgãos de julgamento de segunda instância conheçam de fundamentos não alegados na impugnação, desde que favoráveis ao recorrente (Alberto Xavier, Do lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Forense, 1998, p. 315)

Processo Administrativo Fiscal Normas gerais preclusão- Questão não provocada a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, e somente vem a ser demandada na petição de recurso, constitui matéria preclusadaqualnãosetomaconhecimento (2ºCC AC 203.09143 3a C. Relator Valmar Fonseca de Menezes, DOU, de 04.06.2004, p. 30)

O Recurso Hierárquico Privativo da Fazenda Pública Segundo Hugo de Brito Machado, a admissão do recurso hierárquico não se coaduna com o Estado Democrático de Direito além de incompatível com a natureza de julgamento atribuída a esses órgãos da Administração Tributária, retira utilidade destes que ficamsemrazãodeser (Ação da Fazenda Pública para anular decisão da Administração Tributária. Revista Dialética, p. 54)

Posição do STJ: TRIBUTÁRIO. ICMS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES REFORMADA PELO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. 1. É legítimo o recurso hierárquico ao Secretário de Fazenda para revisão das decisões do Conselho de Contribuintes contrárias ao Fisco, consoante o entendimento perfilhado por esta Corte. 2. Precedentes deste E. Tribunal Superior: ROMS 11.916/RJ, Min. Laurita Vaz, DJ 29/04/2002; EDcl no RMS 13592/RJ, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 09.08.2004; RMS 12386/RJ, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 19.04.2004; AgRg no RMS 15812/PR, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 20.10.2003; ROMS 11.976/RJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ 08/10/2001. (RMS 799.724/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09/04/2007, p. 233)

... continuação TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INSTÂNCIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Não viola a Constituição Federal (incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF) disposição legal que permite recurso hierárquico especial de decisão de Conselho de Contribuintes para o Secretário de Estado da Fazenda. 2. O fundamento da instância especial está vinculado ao fato do julgamento realizado pelo órgão colegiado ser de natureza definitiva, pelo que é de bom tom ser revisto, por provocação da Fazenda, à autoridade superior. 3. O recurso hierárquico da Fazenda, desde que regulado por lei específica, não fere o princípio da isonomia processual e não viola o devido processo legal. 4. Recurso ordinário em Mandado de Segurança improvido. (ROMS 11.976/RJ, Relator Ministro José Delgado, j. 28.08.2001, DJ 08.10.2001)

FIM MUITO OBRIGADA