EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE PARA O MENOR SOB GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

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1 EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE PARA O MENOR SOB GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA CURITIBA 2013

2 2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO PENSÃO POR MORTE DEPENDENTES DO SEGURADO SITUAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA CONCLUSÃO... 8 REFERÊNCIAS... 9

3 3 1 INTRODUÇÃO O tema proposto está relacionado com concessão de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido. A lógica deste benefício é preservar as condições econômicas dos beneficiários. Todavia, com o advento da Lei 9.528/97, a redação do 2º que previa expressamente a figura do menor sob guarda como dependente do segurado passou a prever apenas o enteado e o tutelado como dependente do segurado. É nesse contexto que o presente trabalho se propõe, em respeito ao princípio da isonomia, por intermédio de entendimento doutrinário e jurisprudencial, analisar a possibilidade de o menor sob guarda requerer a pensão por morte mesmo não estando no rol dos beneficiários.

4 4 2 PENSÃO POR MORTE A pensão por morte é um benefício previdenciário direcionado aos dependentes do segurado que falecer aposentado ou não. O tema é tratado na Lei nº 8.213/91, artigos 74 a 79, e, no RPS, artigos 105 a Não será devida a concessão de pensão por morte se na data do óbito já tenha ocorrido à perda de qualidade de segurado. No entanto, nos termos da Súmula 416 do Superior Tribunal de Justiça, a concessão do referido benefício será devida se o falecido tiver implementado requisitos para obtenção de aposentadoria, ou se ficar comprovada a existência de incapacidade permanente durante o período de graça. 2 A concessão da pensão por morte também será devida na situação em que o segurado, ao tempo do óbito, estiver em gozo de benefício previdenciário por incapacidade temporária, ou mesmo se essa incapacidade for indeferida e posteriormente reconhecida em juízo. 3 Assim, é possível afirmar que são requisitos essenciais para a concessão do benefício de pensão por morte: a comprovação de qualidade de segurado do instituidor na época do falecimento, comprovação de qualidade de dependente, e, por fim, o evento morte. Vários são os aspectos que envolvem a pensão por morte e que suscitam debates e controvérsias jurisprudenciais, conforme o rol exemplificativo abaixo: 1) Requisitos da pensão por morte; 2) Dependência; 3) Pensão por morte e qualidade de segurado; 4) Do de cujus que perdeu a qualidade de segurado, mas preencheu os requisitos para a obtenção de aposentadoria antes da data do falecimento; 5) Pensão por morte e legislação aplicável; 1 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e judicial.4.ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2012 p KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e judicial.4.ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2012 p.428.

5 5 6) Pensão por morte de contribuinte individual. Regularização das contribuições após o óbito do segurado; 7) Pensão por morte e ingresso no regime com doença preexistente; 8) Pensão por morte e separação judicial; 9) Pensão por morte e divórcio com exoneração da obrigação de prestar alimentos; 10) Relacionamento adulterino e pensão por morte; 11) Relacionamento homoafetivo e pensão por morte; 12) Menor sob guarda e pensão por morte; 13) Dependente designado; 14) Equiparados a filhos e a questão da tutela de fato ; 15) Pensão por morte e dependente universitário; 16) Cumulação de mais de uma pensão por morte; 17) Novas núpcias e pensão por morte; 18) Morte Presumida e Pensão Provisória; 19) Pensão por morte aos homens após a promulgação da CF/88 e antes da edição da Lei nº 8.213/91; 20) Pensão por morte ao cônjuge varão de trabalhadora rural antes da Lei nº. 8213/91; 21) Pensão por morte aos dependentes do trabalhador rural antes da Lei nº 8.213/91; 22) Cumulação de pensão por morte com aposentadoria; 23) Revisão das Cotas de Pensão; 24) Pensão por morte para a homicida Viúva Negra. 4 Contudo, em atenção ao objeto do presente estudo, ficaremos apenas na discussão em torno dos dependentes com atenção especial à figura do menor sob guarda. 3 DEPENDENTES DO SEGURADO SITUAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA O beneficiário é o gênero, que envolve as espécies: segurado e seus dependentes. Nos termos do artigo. 16 da Lei 8.213/91, os dependentes são: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº , de 2011) II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº , de 2011) 4 BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio de Janeiro: Método, 2010 p. 248.

6 morte. 6 Ante a controvérsia sobre a exclusão do menor sob guarda do rol de 6 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. 2º.O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3º do art. 226 da Constituição Federal. 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.. 5 Antes do advento da Lei 9.528/97, a redação do 2º previa expressamente a figura do menor sob guarda como dependente do segurado, porém, com a nova redação passou a prever apenas o enteado e o tutelado como dependente do segurado. Por conta dessa alteração, a autarquia previdenciária adota o entendimento de que menor sob guarda não possui direito em pleitear a concessão de pensão por dependentes, torna-se necessário expor o entendimento da jurisprudência. Senão vejamos: De acordo com a primeira corrente jurisprudencial, a condição de dependência para a percepção de pensão por morte deve ser verificada quando do evento morte do segurado. Desse modo, se a morte do segurado for posterior à Lei 9.528/97, o menor sob guarda não poderá pleitear a pensão por morte. Este é o posicionamento dominante do Superior Tribunal de Justiça. 7 (STJ, REsp /RN, Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJE 06/04/2009); (STJ, REsp /RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJE 30/06/2008); (STJ, REsp /RN, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJE 09/03/2009). 5 BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Lei n. 8213, 24 de julho de Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em: < Acesso em: 26/set./ IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio de Janeiro: Método, 2010 p. 272.

7 7 A segunda corrente, por sua vez, entende que a questão sobre o menor sob guarda deve respeitar a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. No artigo 227, caput, e 3º, inciso III, da Constituição Federal, verifica-se que é dever do poder público e da sociedade proteger a criança e o adolescente. Ainda, merece destaque que a distinção do menor sob guarda em relação ao menor tutelado viola o princípio constitucional da isonomia. 8 Nos termos do artigo 33, 3º, do ECA, é conferida ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários. 9 Segundo esta corrente, a nova redação dada pela Lei 9.528/97 ao 2º do artigo 8.213/91 não teve a intenção de derrogar a previsão do art. 33 do ECA, sob pena de ferir o princípio da isonomia e proteção ao menor dispostos na Constituição Federal. Esta é a posição adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pelo STF. (TRF da 4ª Região, Proc /RS, 6ª T., Rel.: NÉFI CORDEIRO, j. em 03/07/2013, D.E. 10/07/2013); (TRF da 4ª Região, Proc /SC, 5ª T., Rel.: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. em 16/07/2013, D.E. 19/07/2013); (TRF da 4ª Região, Proc /RS, 6ª T., Rel.: NÉFI CORDEIRO, j. em 03/07/2013, D.E. 10/07/2013); (TRF da 4ª Região, Proc /RS, 3ª T., Rel.: MARGA INGE BARTH TESSLER, j. em 30/09/2013); (TRF4, AG , 4ªTurma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 03/05/2013); (TRF da 4ª Região, Proc /RS, 6ª T., Rel.: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, j. em 25/09/2013, D.E. 27/09/2013); (STF, AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nr , 2ª Turma, DJ Nr. 95 do dia 20/05/2011); (STF, MANDADO DE SEGURANÇA/DF DJ 25/06/2008) 8 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro Ed. Impetus, 2012 p BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio de Janeiro: Método, 2010 p. 272.

8 8 4 CONCLUSÃO Pelo exposto, nota-se que a pensão por morte visa à manutenção da família, sendo devida ao conjunto de dependentes do segurado instituidor. Porém, a nova redação do 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, além de desconsiderar o objetivo da pensão por morte, criou uma distinção entre o menor sob guarda e o tutelado, pois incluiu este no rol dos beneficiários e indevidamente excluiu aquele. Referida exclusão é inconstitucional, pois a Constituição Federal preza pelo tratamento isonômico, bem como, a proteção especial da criança e do adolescente. Desse modo, assim como os enteados e tutelados, os menores sob guarda também, devem ser considerados como dependentes do segurado falecido e por conseqüência podem pleitear a concessão da pensão por morte. Diante da análise jurisprudencial e doutrinária consta-se que há divergência sobre o entendimento. O STJ entende que o menor sob guarda que pleitear concessão de pensão por morte, em que óbito do instituidor tenha ocorrido após 11/10/1996, não fará jus a concessão. No entanto, respeitosamente, o entendimento mais adequado e coerente advém de decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em defendem que a nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, não teve o intuito de excluir o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado e, como a guarda nos termos do ECA confere à criança a condição de dependente, fará jus o menor sob guarda à concessão da pensão por morte.

9 9 REFERÊNCIAS BERNARDO, Leandro Ferreira. Direito Previdenciário na Visão dos Tribunais. 2.ed.Rio de Janeiro: Método, BRASIL. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Lei n. 8212, 24 de julho de Diário Oficial de 25/jul./1991. Disponível em: < Acesso em: 04/out./2013. IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.ed. Rio de Janeiro: Impetus, KRAVCHYCYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Prática processual e previdenciária: administrativa e judicial.4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.