TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE EMENTA ACÓRDÃO ACÓRDÃO: REEXAME NECESSÁRIO 012 AUTOR REU DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR:

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE ACÓRDÃO: REEXAME NECESSÁRIO 012 PROCESSO: 200 AUTOR REU DE MA MA RELATOR: SA DE CA EMENTA Constitucional e Tributário - Reexame Necessário -Ausência de nota fiscal- Auto de infração -Lavratura - Apreensão de mercadorias -Manutenção- Súmula 323 do STF - Aplicabilidade- Decisão mantida. I -A apreensão de mercadorias, a qual constitui sanção tributária da espécie política, vem sendo utilizada pelas autoridades da Administração Tributária como meio coercitivo para o pagamento de tributos; II -A manutenção de apreensão após lavratura de auto de infração por ausência de nota fiscal perfaz-se ilegal, haja vista ser utilizada apenas para a cobrança coercitiva de tributos; III -Tal prática é ilegal e inadmissível, conforme Súmula 323 do STF e vasto entendimento jurisprudencial IV- Sentença mantida em sede de reexame necessário.. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em sua composição plenária, por unanimidade, confirmar a decisão a quo em sede de reexame obrigatório, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.. Aracaju/SE, 21 de Dezembro de DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR RELATÓRIO A LDB Transportes de Cargas LTDA impetrou o presente mandado de segurança

2 contra ato do Superintendente da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Sergipe, objetivando a liberação de mercadorias apreendidas pelo Fisco Estadual, sob a alegação de que faltavam notas fiscais referentes ao transporte da respectiva carga. Afirma ser notória a ilegalidade da apreensão da mercadoria, dos documentos fiscais e dos veículos que as transportam, assentada na jurisprudência e doutrina pátrias, no art. 5º, XLVI e LIV, da Constituição Federal, como também na Súmula nº 323, do Pretório Excelso, que veda se efetive a apreensão como meio coercitivo para pagamento de tributos. Requer o deferimento da medida liminar inaudita altera parte, pugnando, ao fim, pela concessão da ordem pleiteada. Concedido o pleito liminar em decisão de fls. 82/83, foi notificada a autoridade coatora para prestar informações. Nas fls. 88 usque 95, o Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe refuta as alegações expendidas pela autora, alegando que o impetrante cometeu ilícito tributário, desde quando promoveu circulação de mercadoria desacompanhada por documento fiscal, pelo que se mostra cabível a apreensão efetivada. Ademais, afirma que a apreensão das mercadorias tem por finalidade comprovar a materialidade da citada infração tributária, não destinando-se, portanto, à cobrança de tributos. Por tudo isso, posiciona-se favoravelmente à denegação do writ. Não havendo recurso voluntário das partes, conforme certidão de fl.109 foram os autos remetidos a este grau de jurisdição para o reexame obrigatório, sendo os mesmos encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, que se posicionou pela manutenção do decisum, tendo em vista ser pacífico o entendimento jurisprudencial quanto à apreensão de mercadorias como meio coercitivo para recolhimento de tributos. VOTO Trata-se de sentença proferida em ação de mandado de segurança, desfavorável ao Estado, e sujeita a reexame obrigatório, conforme art. 12, parágrafo único da lei nº 1533/51, devendo a mesma, portanto, ser apreciada na sua inteireza por este Tribunal, adquirindo dessa forma imutabilidade quanto aos seus efeitos. Ab initio, vale ressaltar que a apreensão de mercadorias perfaz-se numa sanção da espécie política, conforme entendimento do excelente autor Hugo de Brito Machado: São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias em face de pequena irregularidade no documento fiscal que as acompanha, o denominado regime especial de fiscalização, a recusa de autorização para imprimir notas fiscais, a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes, a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte, entre muitos outros. (Curso de Direito Tributário, 23 ed, rev. atual. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2003, pág 464). Entretanto, apesar de ser uma sanção, a apreensão de mercadorias vem sendo utilizada como meio para cobrança de tributos, conforme expõe o já citado doutrinador: Apesar de inconstitucionais, as sanções políticas são hoje largamente praticadas, no mais das vezes por puro comodismo das autoridades da Administração Tributária, que nelas encontram meio fácil de fazer a cobrança de tributos. Tem sido freqüente, assim, a impetração de mandados de segurança para garantir ao

3 contribuinte a prática de certos atos, livrando-o das sanções políticas. (MACHADO, Op. Cit. Pág 465). No caso ora analisado tal hipótese se verifica. Isso porque foi iniciado o procedimento administrativo tributário, com a lavratura do auto de infração (fls.31, 35 e 39) e a conseqüente identificação da empresa infratora. Dessa forma, entende esta Relatora que a apreensão de mercadorias pelo fisco é legítima, quando desacompanhada de nota fiscal, e unicamente com o intuito de identificar o responsável, lavrando-se o respectivo auto. A sua apreensão continuada, por outro lado, justifica-se nos casos de mercadorias acompanhadas de notas fiscais inidôneas, que se travestem em verdadeiros crimes tributários, conforme observa-se no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/1990, in verbis: Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; Assim, como no caso em questão trata-se apenas de ausência de nota fiscal, não se configura aceitável a continuidade da apreensão após o término da lavratura do auto infracional, haja vista estar perfeitamente identificado o sujeito passivo da obrigação tributária. Esta Corte já se manifestou neste sentido, consoante se pode observar dos seguintes julgados: MANDADO DE SEGURANÇA- TRIBUTÁRIO- ICMS- APREENSÃO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL EXIGÍVEL- INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF- ATIVIDADE ECONÔMICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.Uma vez formalizado o Processo Administrativo Fiscal, com a identificação do sujeito passivo, especificação, quantificação e avaliação da mercadoria, e não configurando o fato crime contra a ordem tributária, previsto na Lei 8.137/90, não se justifica a apreensão por parte do fisco, mormente quando a questão já fora pacificada pela mais alta corte através da Súmula Estando a atividade econômica nas mãos da iniciativa privada, todo e qualquer ato obstativo à atividade comercial deve ser banido do ordenamento jurídico por configurar-se em desrespeito às garantias constitucionais asseguradas ao contribuinte. Inteligência do art.150, caput e incisos da CF. Concessão parcial do writ. (MS , Acórdão 1673/2001, Rel. Dês. Artur Oscar de Oliveira Deda). Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ICMS. Apreensão de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal. Inexistência de previsão legal para tal providência. Incidência da Súmula 323 do STF. Atividade econômica assegurada pela Constituição Federal. Ilegalidade do ato. Mandamus conhecido. Segurança concedida. 1- Uma vez formalizado o Processo Administrativo Fiscal, com a identificação do sujeito passivo, especificação, quantificação e avaliação da mercadoria, e não configurando o fato crime contra a Ordem Tributária, previsto na Lei 8.137/90, não se justifica a apreensão por parte do fisco, mormente quando a questão já está pacificada na mais Alta Corte pela Súmula 323;2- Estando a atividade econômica nas mãos da iniciativa privada, todo e qualquer ato obstativo à atividade comercial deve ser banido do ordenamento jurídico por configurar-se em

4 desrespeito às garantias constitucionais asseguradas ao contribuinte. Inteligência do art. 150, caput e incisos da CF. Sentença mantida. (MS , Acórdão 17/2003, Rel. Dês. Manoel Cândido Filho) Sendo assim, a continuidade da apreensão mesmo após a lavratura do auto infracional constitui-se apenas em ato voltado para a cobrança de tributos, o que o torna ilegal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E CIVIL. APREENSÃO ILEGAL DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INTERRUPÇÃO. 1-A prescrição configura sanção processual imposta àqueles que, ante o direito violado, quedam-se inertes, não se socorrendo da via judicial para obter o cumprimento específico da obrigação ou a reparação devida. O transcurso do tempo, aliado à inação do titular do direito ofendido levam à consumação da prescrição. 2-Nos termos do Código Civil Brasileiro, a prescrição interrompe-se por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, e, igualmente, por ato inequívoco que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (art. 202, V e VI). 3-Recurso Especial desprovido.(resp /RS, rel. Ministro Luiz Fux, j. em 04/11/2003) Tributário. Apreensão de mercadoria com finalidade de coerção ao pagamento de tributo exigido. Legitimidade ativa. Súmula 323, do Colendo STF. 1. termo de apreensão de mercadoria em que aparece como sujeito passivo a Cooperativa Regional Castilhense de Carnes e Derivados Ltda, primeira impetrante que não apresentou irresignação recursal. Contudo, a apreensão se deu tendo por objeto quantidades de carnes cujo destinatário era a Perdigão Agroindustrial S/A, único recorrente. Aplicação do instituto do litisconsórcio. Preliminar de carência de ação rejeitada. 2. É pacífico no âmbito jurisprudencial desta corte o entendimento de que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitível para pagamento de tributos". (Súmula num. 323/STF). 3. Recurso improvido. (REsp /RS, rel. Min. José Delgado, j. em ) Tributário e processual. ICMS. Apreensão de gado bovino. Arrematação em leilão. Súmula STF/323. Direito superveniente. 1. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" entendimento sumulado do STF. 2. Jus superveniens - o direito vigente à época da decisão deve ser aplicado pelo juiz, ainda que posterior ao ajuizamento da ação, sempre que a lei nova não ressalve os efeitos da lei anterior. 3. Aplicam-se aos fatos pretéritos, não julgados definitivamente, as leis tributárias favoráveis ao contribuinte.

5 4. Recursos não conhecidos. (REsp /PR, rel. Min. Peçanha Martins, j. em ) Acresça-se ainda que o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 323, manifestou entendimento de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Em face do exposto, portanto, em sede de reexame necessário, confirmo a decisão monocrática. Aracaju/SE,21 de Dezembro de DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR