A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO. Mauro Schiavi 1. Do conceito e finalidade da prova

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO Mauro Schiavi 1 Do conceito e finalidade da prova Na expressão de Nélson Nery Júnior 2, as provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. Na feliz síntese de Giuseppe Chiovenda 3 : provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo. Dante da importância da prova para o processo, Carnelutti chegou a afirmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que muitas vezes se definirá o destino da relação jurídica processual. O Código de Processo Civil não define o conceito de prova, apenas no artigo 332, assevera: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa 4. Desse modo, além dos meios legais de provas elencados no Código de Processo Civil, há a admissão de qualquer meio moralmente legítimo de prova, vale dizer: o meio probatório que não atente contra a moral e os bons costumes. Com isso, nota-se a amplitude probatória que consagra o Código de Processo Civil, a fim de facilitar o acesso do cidadão à Justiça e a possibilidade de demonstrar a veracidade de suas alegações em juízo. O direito à prova decorre do princípio do Devido Processo Legal 5 1 Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário. 2 NERY JÚNIOR, Nélson et al. Código de Processo Civil Comentado. 3ª ed., São Paulo: RT, 1997, p. 611. 3 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, 3ª Edição, Bookseller, Campinas, 2002, pág. 109. 4 Tampouco a Consolidação das Leis do Trabalho traz o conceito de prova para fins do Direito Processual do Trabalho. 5 Nesse sentido argumenta com propriedade Antonio Carlos de Araújo Cintra: Recentemente, porém a doutrina se voltou para um estudo mais aprofundado e sistemático do direito à prova, com ênfase a perspectiva constitucional. Com efeito, o direito à prova se vincula às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (Comentários ao Código de Processo Civil, Volume IV, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pág. 11) 1

consubstanciado no artigo 5º, LIV, da CF 6. Entretanto, a atividade probatória das partes no processo deve observar não só os ditames da lei processual como da moral, segundo preconiza o artigo 332 do CPC. O objeto da prova são os fatos, pois o Direito deve ser conhecido pelo juiz (juria novit curia), exceto as exceções do artigo 337 do CPC. Embora tanto o direito processual civil como o processual do trabalho se contentem com a verdade formal, ou seja, a que se extrai dos autos, devem não só as partes, mas o juiz direcionar a atividade probatória no sentido da busca da verdade real 7, embora esta última seja praticamente impossível de se conseguir, diante da própria falibilidade humana na interpretação dos fatos da realidade. A finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os fatos relevantes e pertinentes da causa. Como bem adverte Manoel Antonio Teixeira Filho 8 : a prova não tem apenas a finalidade de convencer, mas sobretudo, constringir e nortear a formação do seu convencimento, pois sabemos que, por força de disposição legal (CPC, artigo 131 do CPC), o julgador não pode decidir contra a prova existente nos autos, sob pena de nulidade da sentença. O princípio da persuasão racional, adotado pelo CPC vigente, desautoriza o Juiz a julgar segundo a sua íntima convicção, impondo-lhe que o faça de maneira fundamentada; a fundamentação, no caso, é feita com vistas à prova produzida e traduz uma exigência constitucional (artigo 93, IX). Ônus da Prova no Direito Processual do Trabalho Conforme Nélson Nery Júnior 9, a palavra do latim onus significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao 6 Artigo 5º, LIV da CF: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 7 Embora a doutrina diferencie verdade real da verdade formal, acreditamos que a verdade é uma só, não existindo duas verdades, ou uma verdade mais contudente que a outra. 8 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho, 8a Edição, São Paulo, LTR, 2003, pág. 65. 9 Op. Cit. p. 614. 2

descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, o tempo e a forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte. Destaca João Batista Lopes 10 : Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio. Exemplos: a lei não impõe o dever ou a obrigação de arrolar testemunhas, requer perícia ou juntar documentos, mas se a parte deixar de fazê-lo quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas alegações. Mas poderá ocorrer que o fatos venham a ser provados em razão de providências tomadas pelo adversário (v.g., o autor alega atos de turbação ou esbulho que acabam por ser demonstrados pelas testemunhas arroladas pelo réu). O ônus da prova, no nosso sentir é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo. A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina a regra de distribuição do ônus no artigo 818 que tem a seguinte redação: A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Diz o artigo 333, do Código de Processo Civil: O ônus da prova incumbe: I-ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II-ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O referido artigo 818, da CLT, no nosso entendimento, não é completo, e por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois como cada parte tem que comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação. 10 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2ª Edição. São Paulo: RT, 2002, p. 38. 3

Embora alguns autores defendam que o artigo 818, da CLT basta por si mesmo no Processo do Trabalho 11, acreditamos que a razão está com os que pensam ser aplicável ao processo do trabalho a regra do artigo 333 do CPC que deva ser conjugada com o artigo 818, da CLT. Desse modo, no Processo do Trabalho, o reclamante tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Nesse diapasão, concordamos com a posição de Valentin Carrion 12 quando afirma: A regra de que o ônus pesa sobre quem alega é incompleta, simplista em excesso. O empregado que afirme não ter faltado ao serviço em certo dia terá que prová-lo? Se um outro alegar na petição inicial, que celebrou contrato com empresa e que esta foi representada no ato por preposto capaz e sem coação, deverá provar as três circunstâncias? É obvio que não: 1)ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito; 2)ao réu, o da existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333). O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas 13, ou como um critério para desempate, quando houve a chamada prova dividida ou empatada 14. 11 Nesse sentido defende Manoel Antonio Teixeira Filho (A prova no Processo do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo: LTr, 2003, p. 121). 12 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 622. 13 A Doutrina costuma determinar a ausência de provas nos autos como non liquet. 14 Neste sentido, destacamos as seguintes ementas: Prova dividida. Apresentando-se a prova dividida, a decisão deverá pautar-se pela distribuição do ônus da prova, segundo critérios legais ditados pelos artigos 818 da CLT e 333, I e II, do CPC. (TRT 9ª R 4ª T Ac. nº 2261/98 Relª. Juíza Rosemarie Pimpão DJPR 30.01.98 pág. 165). Ônus da prova Artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC Violação. 1. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento", cuja finalidade é dotar o juiz de um critério para decidir a lide nos casos em que não se produziu a prova, ou a prova revelou-se infuciente para formar-lhe o convencimento. Destinam-se, enfim, a permitir ao juiz sair de um impasse, já que também não lhe é dado abster-se de compor o conflito de interesses. 2. Daí se segue, a contrario sensu, que é logicamente inconcebível a vulneração do artigo 818 da CLT e do artigo 333 do CPC sempre que o órgão jurisdicional soluciona o litígio com base nas provas efetivamente produzidas. A violação a esses preceitos legais somente se pode divisar quando, por inexistente ou insuficiente a prova, o juiz, invertendo inadvertidamente a distribuição do ônus da prova, 4

Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: A regra do ônus da prova só tem pertinência como regra de juízo (=regra de decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador a dúvida intransponível acerca da existência de fato constitutivo ou liberatório (TJSP-RT 706/67). Da inversão do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (artigos 818, da CLT e 333 do CPC). No entanto há a possibilidade, em determinadas situações, do juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. A inversão do ônus da prova pode ser convencionada pelas partes ou determinada pelo juiz (artigo 333, parágrafo único do CPC 15 ), ou judicial, que esta prevista no artigo 6º, VII, da Lei 8.078/90. A inversão convencional consiste na alteração das regras de distribuição do ônus da prova a cargo das partes. Esta regra, praticamente não tem aplicação no Processo do Trabalho, em razão das peculiaridades do Processo do Trabalho e da dificuldade probatória que apresenta o reclamante 16. julga a causa em desfavor da parte a quem, segundo a lei, não tocava o ônus de produzir a prova não produzida. 3. Agravo de instrumento não provido. (TST 1ª T AIRR nº 51.165/2002.900.03.00-7 Rel. João Oreste Dalazen DJ 20.05.05 p. 883) (RDT nº 06 de Junho de 2005). 15 Artigo 333, p. único do CPC: é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível da parte; II-tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 16 Mesmo no Processo Civil a regra da distribuição convencional do ônus da prova tem rara aplicabilidade. Como destaca Costa Machado: a regra jurídica sob enfoque, de origem italiana, tem quase ou nenhuma aplicação prática entre nós. Trata-se de disposição que faculta às partes a prática de ato dispositivo bilateral (convenção processual) sobre distribuição do ônus da prova, mas que acabou não se incorporando à mentalidade jurídico-processual de nossos advogados (Código de Processo Civil Interpretado e Anotado. São Paulo: Manole, 2006, p. 716). 5

De outro lado a inversão judicial do ônus da prova está prevista no artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90, que assim dispõe: São direitos básicos do consumidor: (...)VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Segundo Cândido Rangel Dinamarco 17 : inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença de mérito. A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Como mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova que é o 818, da CLT. Não obstante, no processo do trabalho tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação e suas alegações em juízo, ou esta prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado. Desse modo, aplica-se perfeitamente ao Processo do Trabalho, a regra de inversão do ônus da prova constante do Código de Defesa do Consumidor, em razão da omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho (artigo 769, da CLT), máxime o princípio do acesso à justiça do trabalhador. Conforme o citado artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90, são requisitos para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho: faculdade do juiz e os requisitos alternativos da hipossuficiência ou verossimilhança da alegação. a)faculdade do juiz: A inversão do ônus da prova é faculdade do juiz que pode ser levada a efeito de ofício, independentemente de requerimento das partes. Segundo melhor doutrina, só haverá a necessidade de inversão do ônus da prova se não houver provas nos autos, ou seja as partes não se desincumbiram do encargo probatório que lhe competiam (non liquet). Como bem adverte Nélson 17 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 79. 6

Nery Júnior 18 : "caso as partes tenham se desincumbido do ônus da prova, não haverá o non liquet e o juiz, portanto, julgará de acordo com as provas e o seu livre convencimento (CPC 131) ; a)hipossuficiência do reclamante: A hipossuficiência não é necessariamente a econômica, mas a dificuldade excessiva de se produzir a prova 19 ; b)verossimilhança da alegação: A alegação verossímil é que tem aparência de verdade 20. Na avaliação da verossimilhança, deve o juiz sopesar se há mais motivos para crer do que para não crer na veracidade da afirmação do autor. Também o Juiz do Trabalho se pautará pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece (artigo 335 do CPC 21 ) 22. Discute-se na doutrina e jurisprudência qual o momento em que o ônus da prova deva ser invertido pelo juiz. A lei não disciplina essa questão. Entretanto, acreditamos a fim de resguardar o contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF), a inversão do ônus da prova deve ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes do início da audiência de instrução, em decisão fundamentada (artigo 93, IX, da CF), a fim de que a parte contra a qual o ônus da prova foi invertido não seja pega de surpresa e produza as provas que entende pertinentes, durante o momento processual oportuno. No mesmo sentido, é a visão de César P. S. Machado Jr. 23 : a colheita das provas trabalhistas é feita na audiência e este é o local e momento ideal para 18 NERY JÚNIOR, Nélson et al. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo: RT, 2005, p. 957. 19 Conforme Nélson Nery Júnior: A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provas os fatos constitutivos do seu direito (Op. Cit. p. 967). 20 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual do Trabalho. 2ª Edição. São Paulo: RT, 2002, p. 50. 21 Artigo 335 do CPC: Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. 22 Destaca-se a seguinte ementa neste sentido: Empregado vigilante Intervalo para refeição e descanso Ônus da prova. O cotidiano dos pretórios trabalhistas tem demonstrado que o empregado vigilante dificilmente usufrui de intervalos regulares para refeição e descanso. E isto se dá porque, via de regra, não há outro laborista apto a substituí-lo em tais interregnos, fazendo com que a alimentação se proceda assim no próprio posto de trabalho, dada a impossibilidade de interrupção do serviço. É o que ordinariamente acontece. Conseqüentemente, pertence ao empregador o ônus de demonstrar a efetiva fruição do intervalo, visto que o ordinário se presume, e o extraordinário se prova. Exegese dos artigos 335 do CPC e 818 da CLT. Recurso patronal desprovido. (TRT 15ª R 2ª T Ac. nº 26630/97 Rel. Manoel Carlos Toledo Filho DJSP 15.09.97 pág. 83). 7

o juiz verificar a existência de qualquer circunstância que leva à inversão do ônus probatório, razão pela qual deverá manifestar-se a respeito nesta oportunidade, de forma expressa, na forma do artigo 93, IX, da CF. Destacamos, no aspecto, a seguinte ementa: Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deve ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicar quais, serão objeto de inversão (TJSP, 6ª Cam. Ag 108602-4/0-SP, rel. Des. Antonio Carlos Marcato, v.u., j. 18.3.1999, BolAASP 2123/225-e). Não obstante, como o ônus da prova é uma regra de julgamento, é possível o Juiz inverter o ônus da prova na própria sentença 24, ou até mesmo o Tribunal fazê-lo segundo o seu livre convencimento, mas tanto numa hipótese como na outra, sempre em decisão devidamente fundamentada. O que não é possível é inverter o ônus e não propiciar à parte a quem este foi invertido, o direito de produzir a prova. Por isso, devem as partes estar atentas à produção de suas provas. Se o Juiz indeferir a produção de alguma prova por entender que o ônus seria da parte contrária, deve a parte requerer que o juiz consigne seus protestos em ata a fim de evitar a preclusão. Sob outro enfoque, se o Juiz do Trabalho ao instruir o processo não estiver convencido sobre a distribuição do ônus da prova, deve propiciar às partes igualdades de oportunidades na produção da prova, deixando a fixação da regra de distribuição do ônus da prova para a decisão final. CONCLUSÕES 23 MACHADO JR. César P. S. O ônus da Prova no Processo do Trabalho. 3ª Edição. São Paulo: LTr, 2001, p. 156. 24 Nesse sentido é a visão de Cândido Rangel Dinamarco: O momento adequado à inversão do ônus da prova é aquele em que o juiz decide a causa (Barbosa Moreira). Antes, seque ele sabe se a prova será suficiente ou se será necessário valer-se das regras ordinárias sobre esse ônus, que para ele só são relevantes em caso de insuficiência probatória (Instituições de Direito Processual Civil. Volume III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 81). No mesmo sentido João Batista Lopes (Op. cit. p. 51). 8

Aplica-se a regra do ônus da prova somente quando não há provas nos autos (non liquet) ou como critério da desempate na chamada prova dividida. No Processo do Trabalho resta aplicável a regra de distribuição do ônus da prova disciplinada no artigo 333 do CPC em cotejo com o artigo 818, da CLT. Desse modo, o reclamante tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. A inversão judicial do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII, da Lei 8078/90 é compatível com o Processo do Trabalho (artigo 769, da CLT). Conforme o artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90, são requisitos para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho: faculdade do juiz e os requisitos alternativos da hipossuficiência ou verossimilhança da alegação. O momento da inversão do ônus da Prova no Processo do Trabalho deve ser realizado de forma fundamentada, antes do início da instrução, mas também, por ser uma regra de julgamento, o ônus pode ser invertido na sentença e também pelo Tribunal. 9