Julio Cesar Brandão. I - Introdução

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1 DOAÇÃO: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOAÇÃO E AS CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE INCOMUNICABILIDADE, INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Julio Cesar Brandão SUMÁRIO: I - Introdução. II - Artigo Do que se Pode Doar. Do Patrimônio do Doador. III - Das Cláusulas Restritivas e a Justa Causa. IV - A Justa Causa do Artigo do CC. V - Conclusão. Bibliografia. I - Introdução Considera-se "doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". Este é o conceito trazido pelo Código Civil no seu art Embora se critique este tipo de conceito emanado do legislador, parece-nos suficiente para o objetivo do presente artigo 1. O motivo de doar, pode ser: fazer ato de generosidade, de benemerência, vaidade ou terror. É um querer humano, e, no Direito, denominamos isto de negócio jurídico. Doar é um ato humano de liberalidade, que foi regulado pelo Direito, pelo profundo reflexo que isto causa nas relações entre as pessoas pelos seus efeitos patrimoniais. O objeto da doação pode ser coisas móveis ou imóveis. Exige-se forma, qual seja, escritura pública ou instrumento particular. Bens imóveis só por escritura pública. É o que emana do art. 541 do Código Civil. A doação verbal é uma exceção e só incide sobre bens móveis de pequeno valor (parágrafo único do art. 541). Entendem alguns que pequeno valor é o salário-mínimo. A expressão pequeno valor para nós é um conceito 1 Ver Agostinho Alvin, in: Da doação. 2. ed. Saraiva, p

2 aberto ou indeterminado e só pela análise ao caso concreto, pelo juiz, é que se poderá encontrar o valor. O objeto de nosso trabalho incide sobre as doações feitas, por instrumento público ou particular, e realizadas por ascendente à descendente em geral, em que se pretende incluir cláusulas restritivas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, que pelo Novo Código Civil recebeu novo tratamento jurídico. II - Artigo Do que se Pode Doar. Do Patrimônio do Doador Em primeiro lugar, parece-nos importante definir quais os bens que compõem o seu patrimônio e que podem ser objeto de doação. Podem doar tudo que possuem ou apenas parte do patrimônio. Em regra, o doador só pode dispor de todos os seus bens desde que reserve para si o suficiente para sua subsistência. A doação que não protege esse "patrimônio mínimo" 2 é nula a teor do que rege o art. 548 do Código Civil. O doador, com essa observação, em regra, pode dispor de todos os seus bens. Aqui vamos examinar a situação de quando alguém pretende dispor de parte dos seus bens. A doação de ascendente a descendente, em regra, importa adiantamento do que lhe cabe por herança. É que o descendente, por força do art do CC, é herdeiro necessário, e a parte de sua herança chama-se legítima. 2 "Trata-se de garantir o direito fundamental à subsistência", no dizer de Luis Edson Fachim, in: Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Renovar, p. 2. 2

3 Para entender melhor essa questão, necessitamos entender os efeitos patrimoniais daquele que detém bens e pretende transferi-los, seja por doação ou por testamento. partes: Temos de considerar que o patrimônio do doador compõe-se de duas a) uma que denomina-se parte legítima, que são atribuídas aos herdeiros necessários (art do CC): descendente, ascendente e cônjuge, aos quais, de pleno direito, pertence a metade da herança, constituindo a legítima (art do CC) 3 ; b) uma parte chamada disponível que o testador só pode dispor de metade da herança (art do CC) e que se aplica ao doador por força do art. 549 e art , ambos do Código Civil 4. Vale dizer: o doador sempre poderá dispor de metade de seu patrimônio. Pode ele entregar a um filho ou a um terceiro. Em relação a esta parte, pode ele doar a quem quer que seja. É o que se chama "parte disponível" do patrimônio, composto de 50% (cinquenta por cento) do que detém. A outra parte, em havendo herdeiros necessários (composta dos outros 50%), os já referidos: filhos, pais e cônjuges devem ser preservados para estes, pois completam a legítima. 3 No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano, in: O contrato de doação. Saraiva, p "O que o legislador quer impedir é que o doador disponha gratuitamente de mais da metade de sua herança, com violação da legítima dos herdeiros necessários. Contrario sensu, se o ato de liberalidade não atingiu o direito dessa categoria será reputado valido". Pablo Stolze Gagliano, in: O contrato de doação. Saraiva, 2007, p. 39, também neste sentido Agostinho Alvin, ob. cit., p. 105) 3

4 A partir deste raciocínio, e obedecendo a estes princípios é que o doador poderá praticar o ato da doação. Qualquer infringência destas regras poderá eventualmente causar a invalidade do negócio jurídico. Diante destes aspectos retrorreferidos, podemos elaborar a ideia de dois tipos de doação: a) a doação como adiantamento da legítima pelo que observaremos as regras dos arts. 544 e do Código Civil; e b) a doação dos bens saindo da "parte disponível do doador", a teor dos arts. 549, e 2.005, todos do Código Civil, certo que neste caso o donatário está dispensado de trazer a colação no inventário, ou seja, não há necessidade 5 de conferir o ato de liberalidade. Entretanto, há que se inserir no ato de doação cláusula expressa neste sentido. Ressalte-se que em qualquer das hipóteses, os bens necessitam ser transferidos dentro do regramento aplicável ao caso. III - Das Cláusulas Restritivas e a Justa Causa As cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade são denominadas restritivas. As duas primeiras impedem a alienação do bem e sua responsabilização por dívidas e a última "tem por fim impedir que o bem doado se comunique ao cônjuge" 6. Por disposição do art do Código Civil, a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Todas as cláusulas podem ser impostas de forma autônoma no testamento ou na doação. 5 Neste sentido a 3ª T., REsp /MG, Relª Minª Nancy Andrighi, j , DJ , p. 287, citado por Pablo Stolze Gagliano na obra já citada, p Agostinho Alvin, in: Da doação. Saraiva, p

5 Elas têm um caráter protetivo, pois são impostas para perenizar junto do donatário a propriedade do bem, salvo de dívidas e de eventual dilapidação por prodigalidade ou de um mau casamento. Constituem cláusula acessória do contrato de doação. Se ao tempo do Código Civil de 1916 não existia impedimento à inclusão destas cláusulas restritivas na doação, o novo Código Civil trouxe expresso impedimento no art Diz a regra que: "salvo se houver justa causa declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima" 7. Por força da exegese sistemática da interpretação dos arts. 549, e 2.005, todos do Código Civil, verificamos que se aplica à doação, em regra, a exigência do art do CC. Esta questão nos parece já estar sedimentada na doutrina e na jurisprudência. Em uma análise perfunctória poderia se infirmar que as cláusulas restritivas não poderiam ser instituídas sem uma justa causa, nas doações. Entretanto, por força do exame e da exegese do art do Código Civil, a justa causa só é necessária quando a doação importa adiantamento da legítima. É o que está expresso no mandamento legal e outra leitura não pode ser feita. Porém, a contrario sensu, podemos afirmar com segurança que, quando os bens da doação estão saindo da parte disponível do doador, tal justa causa torna-se dispensável, vez que nesta hipótese a legítima, para os efeitos legais, está intacta. Nesta hipótese e somente nesta hipótese, o 7 "Justa causa" = conceito aberto ou indeterminado que deverá ser preenchido pelo juiz in casu contratant. A determinação será feita sempre a posteriori, através de controle jurisdicional. Ver Agostinho Alvin, in: Da doação. 2. ed. Saraiva, p

6 bem pode ser gravado com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. IV - A Justa Causa do Artigo do CC O que é a justa causa prevista no art do Código Civil? Entender justa causa constitui, também, importante pressuposta para a compreensão do assunto. A doutrina não tem enfrentado adequadamente este assunto com a pertinência desejada. Parece-nos que trata-se de conceito aberto ou indeterminado que deveria ser preenchido pelo juiz no caso concreto, sempre a posteriori e nunca a priori. Esta questão só pode ser apreciada se levada ao Judiciário por quem se considerar prejudicado. Se mencionado no texto da escritura como cláusula expressa, o Registro Imobiliário não pode deixá-la de matricular o ato notarial, vez que a ele só incumbe o exame formal do título. Enfim, o que é justa causa? Antes de analisarmos esta questão, devemos lembrar que o objetivo de imposição das cláusulas restritivas na doação é a de proteger o donatário e sua família 8. 8 No Direito romano, "a proibição de alienar, imposta por um testamento, tendo por fim, primeiramente, proteger as famílias contra as prodigalidades ou má administração de um de seus membros, para o efeito de conservar os bens do patrimônio familiar". (Carlos Alberto Dalus Malufo. Cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. 4. ed. RT, p. 18.) 6

7 Temos para nós que, tratando-se de conceito aberto, a interpretação deve ser a mais ampla possível, abrangendo não só as causas legais do art. 4º do Código Civil, que se referem aos relativamente incapazes, porém àqueles que embora previstos no ordenamento jurídico, constituam "motivação objetiva ponderável" ou "justa preocupação" 9 dos doadores, quais sejam, um mau casamento ou preocupação com o insucesso profissional do donatário ou de seu cônjuge. É que, em todas estas hipóteses há que se considerar a relevância do sentido protetivo que emana deste instituto jurídico. V - Conclusão Duas são as conclusões: a) Se o negócio jurídico da doação declara que os bens objeto do ato constituem adiantamento da legítima, a inserção de cláusula restritiva deverá conter justa causa sob pena de nulidade desta cláusula acessória. Haverá nulidade da cláusula apenas. A doação remanescerá válida como simples e pura; e, assim deverá ser recepcionada pelo registro público. b) Se o negócio jurídico da doação declara que os bens objeto da doação estão saindo da parte disponível do patrimônio do doador, a inserção das cláusulas restritivas será válida, não havendo necessidade de inserir justa causa. 9 Expressão usada por Angelo Faip Clapis, Boletim IRIB, Site registrado nº

8 Bibliografia ALVIM, Agostinho. Da doação. São Paulo: Saraiva, FACHIM, Luis Edson. Estatuto do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, STOLZE, Pablo Gagliano. O contrato de doação. São Paulo: Saraiva,