VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL / CONSUMIDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº AGRAVANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A AGRAVADO: OCA

Transcrição

1 VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL / CONSUMIDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº AGRAVANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A AGRAVADO: OCA ORGANIZAÇÃO CULTURAL ALTERNATIVA RELATORA: DESEMBARGADORA TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO CELEBRADO ENTRE ONG E EMPRESA DE TELEFONIA. COMPROVAÇÃO DO DESTINATÁRIO FINAL. TEORIA FINALISTA. POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 6º, VIII, DO CDC. MANUTENÇÃO DO DECISUM. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Telemar Norte Leste S/A, com pedido de efeito suspensivo, contra CF 1

2 decisão do Juízo da 1ª Vara Cível da Regional de Leopoldina, que inverteu o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em benefício do autor, para que a ré (agravante) comprove sua alegação quanto à inexistência de infraestrutura para que pudesse haver a instalação do serviço contratado. A petição recursal de fls. 02/12 veio instruída com os documentos do Anexo 1. Em suas razões recursais, o agravante aduz, em síntese, que cabe a agravada o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 333, I, do CPC e a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Dispensado o pedido de informações. É o relatório. Passo a decidir. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante a aplicação da teoria finalista, que considera o destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. CF 2

3 Com isso, é considerado consumidor, nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. E, nesta linha de raciocínio, ensina Cláudia de Lima Marques, no livro Contratos no Código de Defesa do Consumidor (4. ed. RT: SP, p.53.), que destinatário final assim se define, in verbis: (...) o destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso não haveria a exigida destinação final do produto ou serviço (...). CF 3

4 In casu, o agravado é uma ONG sem fins lucrativos, que realiza ações sociais a toda sociedade, utilizando-se do serviço de telefonia para obter recursos para realização de seu fim social. Verifica-se, portanto, que o agravado é o destinatário final fático e econômico do serviço adquirido, excluindo-o serviço de forma definitiva do mercado de consumo. Dessa forma, impõe-se reconhecer, no caso em exame, a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, uma vez que a pessoa jurídica autora, ora agravada, insere-se no conceito de consumidor do artigo 2º do referido código, bem como a ora agravante, no conceito de fornecedor, consagrado no artigo 3º, do mesmo código. O artigo 6º, VIII, do CDC dispõe ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. O artigo acima referido autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando verificada a presença de um de seus requisitos, quais sejam: a verossimilhança do alegado ou a hipossuficiência do consumidor. CF 4

5 No caso sub examine, a inversão do ônus da prova foi deferida pelo D. Juízo Monocrático que, em valoração discricionária e analisando as narrativas e documentos que lhe foram apresentados, considerou que há verossimilhança na versão autoral, bem como hipossuficiência técnica a ensejar a aludida inversão. No presente caso, pretende o autor/agravado a instalação de central telefônica (digitronco) no endereço da nova sede da ONG. Já a parte ré/agravante alega que a rede telefônica onde se localiza a sede da parte autora não atende aos serviços requeridos. Assim sendo, cabível a inversão, porquanto caracterizada a hipossuficiência técnica do consumidor, pela impossibilidade deste produzir a prova destinada ao esclarecimento do feito. Ademais, é preciso que se diga que não cabe ao segundo grau de jurisdição a revisão da decisão interlocutória que inverte o ônus da prova, salvo se patente o seu desacerto por se demonstrar teratológica. Neste contexto vale transcrever o verbete nº 227 da Súmula desta E. Corte de Justiça: CF 5

6 A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica. Por tais fundamentos, nego seguimento ao agravo, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO Desembargadora Relatora CF 6