ACÓRDÃO. Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete do Des. ARN(51310 ALVES TEODÓSIO

1 Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete do Des. ARN(51310 ALVES TEODÓSIO ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL n 2 075.2011.004545-9/003 4 Vara da Comarca de Bayeux RELATOR : O Exmo. Des. Arnóbio Alves Teodósio APELANTE : Adriano Gomes da Silva ADVOGADO : Maria Angélica Figueiredo Camargo APELADO : A Justiça Pública APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Art. 33 da Lei 11.343/06. Condenação. Apelo. Materialidade e autoria comprovadas. Manutenção da condenação. Aplicação da causa de diminuição do 4 2 do art. 33. Omissão do Juiz a quo. Baixa dos autos para apreciação da matéria. Parcial provimento do apelo. Comprovada a materialidade do crime pela apreensão da droga escondida nas proximidades do acusado depois de um denúncia anônima de que, naquela localidade, um homem estaria traficando, e havendo a sua confissão extrajudicial, corroborada pela demais testemunhas, de que a substância lhe pertencia e se destinava à comercialização, a manutenção de sua condenação pelo crime de tráfico é medida que se impõe. Omissa a sentença quanto ao exame da possibilidade ou não de aplicação ao réu da causa de diminuição do 4-2 do art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), é caso de baixa dos autos ao Juízo a quo a fim de que seja suprida a omissão com a apreciação da matéria em 1 2 Grau, sendo defeso a apreciação direta nesta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio.411ww- e ot3s el 03-

2 do duplo grau de jurisdição. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados: Acorda a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, conforme voto do Relator, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. Votou com restrições o Exmo. Des. Luiz Sílvio Ramalho Júnior. RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta por Adriano Gomes da Silva contra sentença que, julgando procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, condenou-o pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, descrito no art. 33 da Lei n 2 11.343/06. A denúncia narra que, no dia 20 de agosto de 2011, por volta das 21h30, policiais militares, depois de receberem informes de que um homem estaria traficando droga numa localidade conhecida como "Viveiro", bairro do Sesi, cidade de Bayeux, dirigiram-se ao local e abordaram o acusado, uma vez que as características do suposto traficante coincidiam com as dele, sendo realizada uma revista pessoal em que nada foi encontrado. Entretanto, após examinar o local, os policiais encontraram, escondidas próximo a um medidor de água, 27 pedras da substância proscrita cocaína, em sua forma conhecida como "crack", sendo então dado voz de prisão ao acusado pela suposta prática do crime de tráfico. Oferecida resposta à acusação pelo denunciado, a denúncia foi recebida no dia 11 de outubro de 2011 (fl. 93), sendo prolatada, depois da regular instrução, sentença (fls. 150/154) condenando-o a uma pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e mais 500 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo cada. Foi negado, por fim, ao réu o direito de apelar em liberdade. No presente recurso, a defesa do acusado alega (fls. 158/173) carência de prova para condená-lo por tráfico de droga. Pede, desse modo, a sua absolvição. Alternativamente, pleiteia pela desclassificação para o crime de consumo, previsto no art. 28 da Lei n 2 11.343/06, ou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do 4 2 do art. 33 da mesma Lei. O Ministério Público ofereceu contra-razões (fls. 216/222) pedindo."110110 ' Toá I falir/ II :4. lirá 411Prr À VE o

3 a manutenção da sentença recorrida no seu inteiro teor. A Procuradoria Geral de Justiça opinou (fls. 229/230) pelo parcial provimento do apelo para que seja aplicada ao réu a minorante especial prevista no 4 2 do art. 33 da Lei de Drogas. É o relatório. VOTO: Exmo. Sr. Des. ARN(51310 ALVES TEODOSIO (Relator) Conheço do recurso de apelação porquanto preenchidos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos à admissibilidade recursal e passo à análise de mérito. Pois bem. O réu, em seu recurso apelatório, questiona, de início, a existência de prova suficiente para condená-lo pelo delito de tráfico. No caso, compulsando os autos, vê-se que a materialidade e a autoria delitivas ficaram sobejamente comprovadas com a apreensão da droga nas imediações do acusado consta que as pedras de crack estavam escondidas em um medidor de água a uns 2 metros dele e pela sua própria confissão na Delegacia de Polícia, quando admitiu a prática do tráfico. Ademais, as circunstâncias de sua prisão são indícios pungentes da atividade traficante praticada por ele. Na hipótese, os policiais militares, depois de receberem uma denúncia anônima de que um homem estaria vendendo drogas no lugar conhecido como "Viveiro", bairro do Sesi, Bayeux, dirigiram-se ao local e se depararam com o acusado no lugar indicado e com as mesmas características do suposto traficante. Ao o abordarem, os policiais não encontraram a droga com ele. Todavia, com um exame mais minucioso do local, as 27 pedras de crack foram encontradas escondidas em um medidor de água, tendo o acusado de imediato confessado que a droga lhe pertencia e que a vendia pelo valor de R$ 5,00 a pedra. Trecho dos depoimentos dos policiais em Juízo: "que conforma integralmente seu depoimento prestado no auto de prisão em flagrante que foi lido nesta oportunidade; que já conhecia o réu Adriano e ele, assim como o irmão dele, já eram conhecidos da polícia por envolvimento no tráfico de drogas; que as pedras de crack estavam acondicionadas em embalagens individuais do tipo pequenos sacos plásticos; que o réu foi encontrado em frente a casa onde mora seu irmão; que a região onde o rei foi encontrado é conhecida por haver comércio de drogas, que tem conhecimento que cada pedra de crack costuma ser vendida separadamente por R$ 5,00 (cinco reais) a pedra; que as pedras só foram encontradas depois que os policiais fizeram uma varredura no local onde o réu foio encontrado; que depois que as pedras foram encontradas no réu confessou que era proprietário e que tava vendendo; que sabia que o réu era

traficante de drogas através de comentários de outros policiais e da população em geral, mas nunca tinha efetuado a prisão dele; que já havia recebido outras denúncia quanto ao réu, mas as diligências anteriores nunca tinha encontrado o réu na posse de drogas; que a casa do irmão do réu é considerada uma boca de fumo; que a droga foi encontrada a dois metros de distância onde o réu foi abordado; que no momento da prisão do réu tinham dos menores de aproximadamente 11 anos conversando com o réu; que não houve indicativo de que os menores tivessem participado no comércio de drogas; que como réu assumiu a propriedade da droga os policiais o levaram para delegacia; que no local onde o réu foi preso só existem residências e não existem pontos comerciais ou escolas; que tem conhecimento que o irmão do réu costuma vender drogas no mesmo local onde o réu foi encontrado, que não sabe informar se o réu sabe ler e escrever; que não presenciou a inquirição do réu; que a pessoa mais próxima que foi encontrada na prisão do réu foi o irmão do réu e a esposa dele, que estavam dentro de casa; que esse irmão do réu também é conhecido por venda drogas; que acredita que não foi encontrado nenhum dinheiro com o réu" (sic) (depoimento da PM Naylda Correia de Carvalho em Juízo, às fls. 115/116) O outro policial que participou da prisão do réu, Edwilson Silva de Freitas, contou a mesma versão, quando ouvido em Juízo (fls. 117118), de que o réu confessou, ao ser encontrada a droga, a propriedade dela, bem como que se destinava à comercialização, ao preço de R$ 5,00 a pedra de crack. Já o réu, quando ouvido na Delegacia, confessou a prática do delito de tráfico. Só que em Juízo veio a se retratar para afirmar que a droga não era dele e que tinha confessado a sua propriedade para não implicar os menores que se encontravam com ele na hora da abordagem. Ora, de início, essa retratação contra a prova dos autos, principalmente contra os firmes testemunhos policiais afirmando que o réu confessou ser proprietário da droga, não é capaz de, por si só, anular todo o conjunto probatório confirmando a prática do crime por parte do acusado. De outro lado, a suposta alegação de que o acusado era mero consumidor da droga esbarra na quantidade de substância apreendida com ele e nas próprias condições de sua prisão. Na hipótese, como já dito, foram encontradas 27 pedras de crack com o apelante em um local conhecido como ponto de venda de droga e depois da polícia ter recebido uma denúncia anônima de que, naquela localidade, um homem com características semelhantes as do acusado estaria vendendo drogas. Diante desse quadro de circunstâncias, parece-me que ficou devidamente provado que o réu não é mero consumidor, mas que se dedicava de forma ativa à comercialização de drogas, fato, aliás, confirmado pela sua própria 4 - xt, esembargador

5 confissão extrajudicial. A quantidade da droga apreendida, por seu turno, não é inexpressiva para os fins de tráfico de droga, não podendo ser tomado como um irrelevante penal para a configuração do tipo do art. 33 da Lei Anti-Drogas. Nesse sentido, o professor Alexandre de Morais, fazendo referência ao conceito relativo de pequena quantidade de substância entorpecente e de que este deve sempre levar em conta as circunstâncias de tempo, lugar e modo da apreensão da droga, aduz que a aspiração de cada dose da substância cocaína corresponde a 0,1 grama: "Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente." (Moraes, Alexandre de, Legislação Penal Especial, 10 ed., São Paulo: Atlas, 2007, página 114). Nesse caso, inviável a desclassificação do crime para consumo, devendo a condenação do acusado pelo delito do art. 33 da Lei n 2 11.343/06 ser mantida. Da aplicação da causa especial de diminuição de pena do 4 2 do art. 33 da Lei de Tóxicos Em relação à causa de diminuição de pena do 4 2 do art. 33 da Lei n 2 11.343, compulsando os termos da sentença, vê-se que o Juiz não apreciou a sua aplicação ao réu, vale dizer, não houve pronunciamento judicial sobre a aplicabilidade ou não da minorante ao acusado. Nesses casos, a jurisprudência deste e de outros Tribunais vem assentando que é caso de baixar os autos para que o Juiz a quo supra a sua omissão e aprecie da matéria, decisão contra a qual caberá, inclusive, recurso de apelação, tanto pela defesa como pela acusação. A análise direta da minorante nesta 2 2 Instância, quando ausente pronunciamento em 1 2 Grau sobre a aplicabilidade ou não do benefício penal, seria supressão de instância, pois privaria o réu de recorrer da decisão desta Corte, que seria a primeira sobre a matéria, privando-lhe, ademais, do duplo grau de jurisdição, haja vista os Tribunais Superiores, a quem cabe analisar os recursos das decisões das Cortes Estaduais, ficarem adstritos em regra a matérias de direito, e não de fato. A técnica jurídica e a necessidade de salvaguardar o princípio do duplo grau de jurisdição impõem, portanto, a baixa dos autos, a fim de que matéria seja analisa na Instância a quo. Assim é a jurisprudência: Desernbargador 4--t> 4

6 TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO. POSTULAÇÃO PELA ABSOLVIÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXAME QUÍMICO-TOXICOLÓGICO. RESULTADO POSITIVO PARA CANNABIS SATIVA LINEU, POPULARMENTE, CONHECIDA POR MACONHA. POSSE DE, APROXIMADAMENTE, 55 QUILOS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. ACERVO PROBATÓRIO CONCLUDENTE PARA A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ALTERNATIVO PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/06. OMISSÃO DA JUÍZA A QUO PROLA TORA DA SENTENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO. BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR PARA A ANÁLISE DO REDUTOR. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Para configurar o crime tipificado no art. 33 da Lei n 11.343/06, basta a prática de qualquer das condutas constantes do vasto rol descrito no caput deste dispositivo legal. Logo, a simples adequação da conduta do acusado a uma delas torna irrefutável sua condenação nas sanções impostas no dispositivo legal referenciado. 2.,SV. "é da jurisprudência desta suprema corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. ". 3. "é válido, de acordo com o sistema adotado pelo código de processo penal, que o juiz forme sua convicção através de prova indireta, ou seja, a partir de indícios veementes que induzam àquele convencimento de maneira induvidosa. ". 4. Sendo o réu primário e de bons antecedentes, é difícil imaginar que ele possa se dedicar à atividade relacionada ao crime. Dessa forma, não há óbice em reduzir a reprimenda fixada, aplicando-se a causa de diminuição disposta no 4, do art. 33, da Lei n 11.343/06. Assim, omissa a sentença quanto à possibilidade dessa minorante, impõe-se a sua avaliação pelo juiz prolator. (TJ PB; ACr 039.2009.001179-0/002; Teixeira; Rel. Juiz Conv. Wolfram da Cunha Ramos; DJPB 08/02/2011; Pág. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. IRRESIGNAÇÕES DE AMBOS ACUSADOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBANTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. ACERVO PROBATÓRIO CONCLUDENTE PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. REPRIMENDAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO EM FACE DE Desembargador

ATENUANTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, 4 0, DA LEI N 11.343/06. NÃO JUSTIFICAÇÃO. BAIXA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória, quando todo o conjunto probatório amealhado revela o envolvimento dos apelantes no tráfico de drogas. 2. Erguendo-se incólume, de todo o arcabouço convictivo carreado, o intento dos acoimados de desenvolver atividade de mercancia, independentemente da efetiva materialização da traditio a outrem, incidem os comportamentos nas raias do art. 33 da Lei n 11.343/06, em face da grande variedade de condutas típicas previstas por esse dispositivo legal, entre os quais se inclui aquele que traz consigo substância entorpecente com o intento de vendêla a terceiros. 3. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por força de atenuantes, conforme entendimento sedimentado na Súmula n 231 do STJ. (TJPB; ACr 026.2009.001760-4/002; Rel. Des. Leôncio Teixeira Câmara; DJPB 11/05/2011; Pág. 11) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO. I. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Verificando-se que a Corte de origem não apreciou a questão relativa à almejada aplicação da fração máxima da minorante prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que sequer foi alvo de insurgência nas razões recursais ofertadas, inviável o conhecimento da impetração nesse ponto, sob pena de indevida supressão de instância. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06 PELO STE SUSPENSÃO DA NORMA PELO SENADO. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. I. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, 4, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da 7

reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO PARCIALMENTE DEMONSTRADO. I. (...) 2. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida em parte apenas para afastar a vedação legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, bem como o óbice à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta, e a possibilidade de imposição de regime inicial mais benéfico, a ser estabelecido de acordo com o art. 33 do CP. (STJ, HC 245.8491SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012) grifos nossos O Exmo. Des. Luiz Sílvio Ramalho Júnior votou com restrição, uma vez que entendia ser possível a análise direta nesta Corte de Justiça da aplicabilidade ou não da causa de diminuição de pena do 4 2 do art. 33 da Lei 11.343/06 ao réu, ainda que ausente pronunciamento judicial sobre a matéria no Juízo a quo. 8 410 Com essas considerações, conheço e PROVIMENTO AO APELO. É como voto. DOU PARCIAL Presidiu o julgamento, com voto, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Sílvio Ramalho Júnior e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Arnóbio Alves Teodósio, Relator, e João Benedito da Silva. Presente à sessão o Senhor Procurador de Justiça Álvaro Cristina Pinto Gadelha Campos. Sala das Sessões "Desembargador Manoel Taigy de Queiroz Mello Filho", em João Pessoa (PB), aos 02 dias do mês de outubro do ano de 2012.

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