1 Da exceção: tipologia das defesas. Fredie Didier Jr. Mestre (UFBA) e Doutorando (PUC/SP) em Direito. Professor-Coordenador da Pós Graduação em Direito Processual Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Professor de Processo Civil da Universidade Salvador (graduação e pós-graduação). Professor da Pós-graduação em Direito Civil da Universidade Salvador. Professor do Programa de Pós-graduação (lato sensu) da Universidade Federal de Pernambuco e Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado na Bahia e em Pernambuco. 1 Generalidades. Exceção é palavra polissêmica na dogmática jurídica: possui sentidos pré-processual, processual e substancial. Esses sentidos seguem, mutatis mutandis, a mesma linha das acepções conferidas à palavra ação, o que possibilita desenhar um paralelo entre elas. Qualquer que seja, porém, a acepção dada, o emprego da expressão exceção pressupõe a condição de demandado. 1 No sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito abstrato de defesa, de fundo constitucional. Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Em sentido material, exceção relaciona-se com a pretensão (essa relação entre os institutos é fundamental para a sua compreensão), sendo um fato de que o demandado se vale para opor-se à pretensão, para neutralizar-lhe a eficácia é uma situação jurídica passiva, que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão. 2 Consistia a exceptio uma verdadeira exceção, no sentido vulgar da palavra; era um exceto se, um salvo se, inserido na fórmula (si non, ac si non, quod ou qua de re non, e semelhantes) em favor do réu, acrescentado à ordem de condenação. 3 Do ponto de vista estrutural, a exceptio consistia em uma cláusula condicional negativa, que era aditada, a pedido do réu, entre a intentio e a condemnatio, alterando substancialmente o sentido da fórmula. 4 1 FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 49. 2 Também considerando a exceção substancial um contradireito: André Fontes, A pretensão como situação jurídica subjetiva, p. 49. Não se pode excepcionar quando se quer, e sim quando alguém avança contra o que tem o ius exceptionis. MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24. 3 SANTOS, Moacyr Amaral. Da reconvenção no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1958, p. 54. 4 TUCCI, José Rogério Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 96.
2 A relação que se deve fazer entre a exceção em sentido processual e a exceção em sentido material é a mesma que se faz entre a ação processual de hoje e a actio romana: a partir do momento em que o direito material foi desvinculado do processo, não mais se justifica baralhar os conceitos, embora institutos distintos tenham o mesmo nome. 5 Cabe à legislação civil o tratamento das exceções substanciais; a legislação processual, por sua vez, cuida da normatização do exercício do direito de defesa, incluindo aí exceções de cunho eminentemente processual (o que reforça a autonomia entre o processo e o direito material), como é o caso da incompetência do juízo. Cabem algumas considerações sobre as exceções substanciais, notadamente porquanto o seu regime jurídico repercute na atuação judicial das partes e do magistrado. A exceção substancial, para ser conhecida pelo juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio da exceção. 6 Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193 do CC-2002). A exceção opera no plano da eficácia: 7 não pretende o demandado extinguir a pretensão, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la. 8 A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta (art. 190 do CC-2002). 9 São exceções substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de contrato não cumprido. Extremados os conceitos, o que é fundamental, cumpre advertir que muito da construção doutrinária sobre a exceção (feita em época em que não se distinguiam os planos material e processual do ordenamento jurídico, e, portanto, os sentidos processual e material do vocábulo exceção ) 10 pode e deve ser aproveitado, desde que se tome o cuidado de não misturar as coisas. Pois bem. Do mesmo modo que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional, relacionando-o com o autor (demandante), fala-se da exceção como o 5 Mais ou menos como afirmado no texto, André Fontes. A pretensão como situação jurídica subjetiva, p. 49. 6 O Código Civil de 2002 inovou no particular, pois relativizou a vetusta regra, ao permitir que a prescrição, quando beneficie incapaz, possa ser conhecida de ofício pelo magistrado (art. 194, CC-2002). 7 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 10-11. 8 A exceção é direito negativo; mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem desfaz, nem coelimina atos de realização da pretensão..., só encobre a eficácia do direito. (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de Direito Privado.4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 10-11) Ao contrário de negar o direito em vias de exercício, a exceção supõe esse direito, as supõe também um outro que toca ao excipiente. (THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 183) 9 Resolveu o legislador do Novo Código Civil questão assaz tormentosa, pois não havia no CC-1916 disposição semelhante, o que gerava muitas dúvidas sobre a incidência dos prazos prescricionais para a exceção. Sobre a prescritibilidade das exceções, MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24-25. 10 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 6.
3 direito do réu de resistir à postulação que lhe foi formulada, de ser ouvido e de ter, como conseqüência, uma decisão que aprecie a postulação do autor. Ambos são assegurados constitucionalmente (art. 5 o, XXXV e LV, CF/88). Tem o réu, uma vez demandado, tanto quanto o autor, direito à decisão de mérito; a necessidade de o autor não poder prescindir do consentimento do réu para desistir da demanda, se já tiver havido apresentação da resposta, é sinal inequívoco neste sentido. No entanto, do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato desvinculado da existência ou não do direito material alegado, também a exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão. GRINOVER, DINAMARCO e CINTRA bem sintetizam o tema: Tomada nesse sentido, da exceção é lícito afirmar que configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta: aspecto esse que resulta exatamente da diversa posição que assumem no processo os sujeitos da relação processual. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional. 11 E ainda mais incisivo, EDUARDO COUTURE, uns dos que mais bem enfrentaram o tema: Pelas mesmas razões porque admitimos que a ação seja um puro direito à jurisdição, que assiste até mesmo aos que carecem de um direito substantivo eficaz que justifique uma sentença julgando procedente a ação, devemos admitir que também dispõem de exceção os que foram chamados a juízo e neles se devem defender. (...) O réu, com razão ou sem ela, reclama do juiz que o absolva da demanda: ninguém pode privá-lo dêsse direito, pelas mesmas razões porque ninguém pode privar o autor do seu direito de dirigir-se ao tribunal. 12 Importante frisar que, do mesmo modo que o direito de ação não se exaure com a propositura da demanda, o direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta, mas a possibilidade conferida ao réu de, efetivamente, reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor. Assim como o direito de ação, o direito de defesa se desdobra em um conjunto de garantias que confere ao réu a possibilidade de apresentar as suas alegações, produzir as suas provas, recorrer etc. 13 Pode-se pensar, assim, em uma noção estática (a primeira) e em uma noção dinâmica (a segunda) do direito de defesa. Para exemplificar o que até então se disse, bem como estabelecer uma correlação entre ação e exceção, temos o seguinte quadro: SENTIDO AÇÃO EXCEÇÃO Préprocessual Ação como direito abstrato de provocar a Exceção como direito abstrato de defesa em atividade jurisdicional do Estado-juiz processo judicial (sentido estático) 11 Teoria geral do processo. 17 a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, n. 167, p. 273. 12 COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 70. 13 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 a. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 230.
4 Processual Material (sentido estático) Ação como exercício do direito abstrato de provocar a atividade jurisdicional do Estado-juiz (ação concretamente exercida: sentido dinâmico) Ação como o próprio direito material em exercício. Como se viu, trata-se de acepção antiga, oriunda do Direito Romano, que não distinguia entre relação jurídica processual e relação jurídica material deduzida no processo Exceção como exercício do direito abstrato de defesa em processo judicial (defesa concretamente exercida: sentido dinâmico) Exceção como situação jurídica passiva, que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa) manifestada pelo autor Como desdobramento disso, tem-se que, assim como o autor, também o réu tem direito a um procedimento adequado, em que possa exercer o seu direito de defesa de uma forma adequada, como manifestação das garantias da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário (art. 5 o, XXXV, CF/88), do contraditório (art. 5 o, LV, CF/88) e do devido processo legal (art. 5 o, LIV, CF/88). Sucede que nem todo procedimento, ainda que formalmente perfeito, atende ao direito de defesa, sendo necessário averiguar, em face do seu desenho legal, e a partir de um ângulo externo, se ele está de acordo com as necessidades do direito substancial e com os valores da Constituição. Em outras palavras, a lei, ao limitar o exercício do direito de defesa (reservando exceções para outra demanda), ao limitar o exercício do direito à prova, ou ainda ao inverter o ônus da prova, deve estar atenta às necessidades do direito substancial e aos valores constitucionais. O réu também tem direito ao procedimento adequado. 14-15 Por ora o que interessa é o estudo da exceção como situação jurídica do demandado. 16 A exceção, assim, será estudada, a partir de agora, como o direito de defesa concretamente exercido, isto é, em sentido exclusivamente processual. Elabora-se, então, uma tipologia das defesas: a) admissibilidade e mérito; b) direta e indireta; c) dilatória e peremptória; d) objeção e exceção (em sentido estrito); e) interna e instrumental; f) defesa limitada e defesa plena; g) exceção substancial dependente e independente. 2 Tipologia das exceções. 14 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 a. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 231. 15 A respeito do princípio da adequação do procedimento, remetemos o leitor para o nosso: Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 2001, v. 83; Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2001, n. 21, p. 530-541; Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA, 2001, 09/226-238. Excelentes leituras são BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 3 a. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2003; LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul Comemorativa do Cinqüentenário. Porto Alegre, 1976; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. 16 ROCHA, José Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5 a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 184.
5 2.1 Defesa contra a admissibilidade e defesa contra o mérito. Inicialmente, distinguem-se as defesas (exceções em sentido amplo) de acordo com o seu objeto. (a) Processuais ou de admissibilidade são as defesas que têm por objeto os pressupostos de admissibilidade da causa (condições da ação e pressupostos processuais). Dizem respeito a questões puramente processuais ao menos em termos de direito positivo, pois o nosso sistema acolheu a tese de que as questões relacionadas com as condições da ação não são questões de mérito. O objetivo do demandado é questionar a viabilidade de apreciação do mérito. A formulação de defesa contra a admissibilidade, que traz ao processo questão preliminar, impõe a intimação do demandante para a réplica (art. 327 do CPC). (b) São defesas de mérito aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em juízo pelo demandante (objeto litigioso), quer para neutralizar os seus efeitos, quer para retardar a produção destes mesmos efeitos (exceções dilatórias de mérito), quer para negá-los peremptoriamente. Cumpre advertir que pode uma defesa de mérito ter por objeto uma questão processual. Isso porque é possível que o mérito seja composto exclusivamente por questões processuais, como ocorre, v. g., na ação rescisória (incisos II e IV do art. 485 do CPC, p. ex.) e nos embargos à execução (art. 741, I, do CPC). É por isso que preferimos, para evitar confusões desnecessárias, a expressão defesa contra a admissibilidade, em vez de defesa processual. 2.2 Defesa direta e defesa indireta. Considera-se defesa direta aquela em que o demandado se limita (a) a negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor ou (b) negar as conseqüências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora reconheça a existência dos fatos, nega-lhes a eficácia jurídica pretendida). O réu, ao assim defender-se, não aporta ao processo nenhum fato novo. Se a defesa do réu limitar-se à impugnação direta, não haverá necessidade de réplica manifestação do autor sobre a contestação (arts. 326-327 do CPC). Só se pode falar de defesa direta de mérito, pois todas as defesas processuais são indiretas. 17 O demandado apresenta defesa indireta quando agrega ao processo fato novo, que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Isso acontece quando o demandado aduz uma exceção substancial (defesa indireta de mérito que não pode ser conhecida
6 ex officio pelo magistrado art. 326 do CPC) ou uma objeção substancial (defesa de mérito que pode ser examinada de ofício pelo magistrado). Se houver defesa indireta, haverá necessidade de réplica, pois o autor tem o direito a manifestar-se sobre o fato novo que lhe foi deduzido. A existência de defesa indireta repercute na distribuição do ônus da prova, que é do réu em relação aos fatos novos (art. 333, II, CPC), e na possibilidade de cisão da confissão, que a princípio é incindível (art. 354 do CPC). 2.3 Objeção e exceção. Exceção, em sentido amplo, é sinônimo de defesa. Chama-se, porém, de exceção (em sentido estrito) a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido argüida pelo interessado. Costuma-se dizer que as exceções substanciais não podem ser conhecidas ex officio. Esta afirmação, que certamente decorre da origem histórica do instituto exceção, 18 vista no item anterior, é verdadeira para a generalidade dos casos. No entanto, o CC- 2002 parece ter excepcionado a regra, ao permitir que o magistrado examine de ofício a prescrição que beneficie incapaz (art. 194 do CC-2002) trata-se de autorização sem precedentes históricos. Convém atentar para a seguinte característica: o demandado, ao alegar uma exceção substancial, admite os fatos trazidos pelo autor como fundamento de sua pretensão, mas traz um novo fato que lhe neutraliza a eficácia (eis a razão da redação do art. 326 do CPC). Essa circunstância é muito importante, pois, se o demandando assim proceder, o demandante fica desonerado do seu ônus da prova (art. 333, I, do CPC), tendo em vista a incontrovérsia do fato constitutivo do seu direito (art. 334, III, do CPC). Basicamente, não se permite ao magistrado o conhecimento de ofício de exceções substanciais por serem elas espécie de contradireito do réu em face do autor. Como contradireito, pode ser objeto de demanda autônoma. Assim, violaria o princípio da demanda (arts. 128 e 460 do CPC) o magistrado que levasse em consideração exceções substanciais não alegadas pelo réu. 19 São exemplos de exceção substancial: a prescrição (art. 194 do CC- 2002); a compensação (arts. 368-380 do CC-2002); o direito de retenção (art. 1.219 do CC-2002); as causas de nulidade relativa do 17 As defesas processuais são todas indiretas, porque não vão diretamente à situação de direito material nem se destinam a obter para o réu uma sentença de mérito favorável... (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p. 324.) 18 AMARAL SANTOS já apontava que o conteúdo da exceptio está próximo do conteúdo da exceção substancial moderna (Da reconvenção no direito brasileiro, p. 57) 19 Assim, por exemplo, a compensação, o direito de retenção, a exceptio inadimpleti contractu, configuram outras tantas situações na qual o réu poderia propor contra o autor uma ação autônoma. Tendo êle a faculdade de propor ou não esta ação, e não podendo o juiz dar andamento, de ofício, a uma ação dessa natureza, é lógico sustentar que essas mesmas situações, quando utilizadas como exceções, sòmente poderiam ser invocadas por petição da parte. O juiz não poderia invocar a exceção, pela mesma razão porque não poderia fazê-la como ação. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 65.)
7 negócio jurídico (art. 171 do CC-2002); exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC-2002) etc. Também existem exceções (em sentido estrito) de conteúdo processual, como é o caso da incompetência relativa 20 e do compromisso arbitral (art. 301, 4 o, CPC), ambas matérias que não podem ser examinadas de ofício pelo magistrado. Não se deve, portanto, considerar que toda exceção em sentido estrito é substancial nem que toda exceção substancial é exceção stricto sensu. Não se pode esquecer, nunca é demais repetir, que o instituto da exceção tem a sua origem no direito material. O direito processual quando o incorporou, certamente o fez influenciado pelas construções dogmáticas da época. Exceção, para o processo, é defesa; é uma expressão genérica que engloba todas as alegações do demandado; exceção, no direito material, é uma determinada situação jurídica subjetiva passiva, que tem o objetivo de neutralizar determinada eficácia jurídica. Considera-se objeção a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. Existem objeções substanciais, como é o caso da decadência legal, do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negócio jurídico (art. 168, par. ún., e art. 424 do CC-2002; art. 51 do Código de Defesa do Consumidor), e processuais, como as questões relacionadas às condições da ação e aos pressupostos processuais (art. 267, 3 o, do CPC). Também aqui se vêem as marcas da história: tinha essa característica (de poder ser conhecida de ofício pelo magistrado) a antiga objeção do direito romano, que é uma figura de direito material, relacionada ao sujeito passivo das obrigações, e que, em vez de encobrir a eficácia da pretensão (característica da exceção substancial), visa extingui-la, eliminá-la. Enquanto a exceção substancial não discute a pretensão, a objeção a questiona, a nega. O acolhimento da objeção substancial reconhece a extinção da pretensão; o acolhimento da exceção reconhece a sua ineficácia. É importante, assim, distinguir a exceção substancial da objeção substancial. Impossível fugir do critério distintivo proposto por CALMON DE PASSOS, que procura demonstrar a causa do tratamento diferenciado destas defesas de mérito. Adotamo-lo integralmente: Há fatos extintivos ou impeditivos que, embora provados nos autos, não impedem que o juiz prolate uma sentença favorável ao autor, podendo ele, portanto, deixar de levá-los em consideração, por motivo de não terem sido alegados pelo réu. E assim agindo, o julgador não profere uma sentença injusta, no sentido de sentença que inova contra o direito. Outros fatos extintivos ou impeditivos existem, contudo, que, uma vez provado nos autos, reclamam a consideração do magistrado, sob pena de, desconhecendo-os, proferir uma sentença injusta, por inovar contra o direito. 21 No primeiro caso, diz-se que o fato extintivo é uma exceção; e porque não determinando sua existência, necessariamente, obstáculo à prolação de uma sentença justa, reclama-se a iniciativa do interessado para que ele seja devidamente considerado pelo juiz, sob pena de estar violando o princípio dispositivo, que lhe impede tomar a iniciativa de 20 Já houve polêmica quanto à possibilidade de reconhecimento ex officio da incompetência relativa. 21 É como diz EDUARDO COUTURE: Se o juiz fôsse constrangido a condenar a um novo pagamento de uma dívida já liquidada, o processo seria um meio de criar direitos novos, o que, segundo a doutrina que estamos estudando, seria absolutamente contrário aos seus fins. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: RedLivros, 1999, p. 66)
8 tutela do interesse das partes. No segundo caso, cuida-se de uma objeção, porquanto a sua existência impede a prolação de uma sentença favorável, que será sempre injusta (contrária ao direito), se não forem aqueles fatos levados em consideração pelo juiz, tenha ou não havido provocação do interessado. 22 O CPC não cuida expressamente das objeções substanciais. O magistrado pode conhecê-las ex officio, no entanto, por força do arts. 303, II, e 462, ambos do CPC. Não obstante a redação do art. 327 do CPC aparentemente referir-se apenas às exceções substanciais, impõe-se a intimação para a réplica também quando o réu alegar objeção. 23 A distinção entre objeção e exceção ganhou relevo, nos últimos tempos, com o recrudescimento da denominada exceção de não-executividade, defesa interna ao processo de execução formulada pelo executado, sem garantia do juízo. Para uns, somente seria possível a objeção de não-executividade, pois somente as matérias que podem ser conhecidas de ofício poderiam ser alegadas sem a necessidade de penhora (garantia do juízo); para outros, qualquer matéria defensiva poderia ser aduzida, desde que comprovada documentalmente (por isso o termo exceção, que, como visto, pode assumir a acepção ampla de defesa, qualquer uma). Exceção Como instituto de direito material fato oposto pelo sujeito passivo que visa a impedir ou retardar a eficácia jurídica da pretensão. Como instituto de direito processual qualquer defesa que não possa ser conhecida de ofício pelo magistrado (exceção stricto sensu). Processual (ex. exceções de incompetência relativa e compromisso arbitral) Substancial (ex. prescrição que não beneficia incapaz, compensação etc.) Como instituto de direito material fato oposto pelo sujeito passivo que visa a negar a própria pretensão. Objeção Como instituto de direito processual qualquer defesa que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Processual (ex. pressupostos de admissibilidade da demanda pressupostos processuais e condições da ação) Substancial (ex. decadência legal, pagamento etc.) 2.4 Defesa dilatória e defesa peremptória. 22 PASSOS, José Joaquim Calmon. Comentários ao Código de Processo Civil. 8 a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. III, p. 255. 23 PASSOS, José Joaquim Calmon. Comentários ao Código de Processo Civil. 8 a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. III, p. 407.
9 Exceção dilatória é aquela que apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. São exemplos: nulidade de citação; conexão; incompetência (salvo nos Juizados Especiais, art. 51, III, Lei Federal n. 9.099/95); exceção de contrato não cumprido; direito de retenção etc. Como se percebe, é possível a existência de exceção dilatória de mérito e de admissibilidade. Exceção peremptória é aquela que objetiva perimir o exercício da pretensão, fulminálo. São espécies de exceção peremptória: prescrição, carência de ação; compensação; pagamento etc. Aqui, também, visualizam-se exceções de mérito e de admissibilidade. Esta classificação remonta a GAIO, jurisconsulto romano, e foi inicialmente feita para exceptio romana, figura de direito material. Dizia-se que as exceptiones peremptórias seriam perpétuas, pois poderiam ser opostas a qualquer tempo, e as dilatórias, temporais, porquanto eram oponíveis durante um determinado prazo. 24 2.5 Interna e instrumental. Considera-se exceção interna aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu. A maioria absoluta das exceções pode ser formulada internamente. No entanto, é possível, e muita vez ocorre, que o legislador imponha determinada forma para o exercício da exceção, que implique processamento autônomo, com autuação própria. Chama-se de exceção instrumental aquela que, para ser apreciada, exige a formação de um instrumento (autos próprios; conjunto de documentos) autônomo e apensado aos autos principais. Trata-se de opção legislativa que se funda em critérios eminentemente operacionais, notadamente para facilitar o manejo da documentação processual. Ao determinar a autuação separada da exceção, visa o legislador isolar a discussão relacionada àquela específica matéria de defesa, impedindo a mistura da documentação e, por conseqüência, o tumulto processual. São exemplos de exceção dilatória instrumental a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição (art. 304 do CPC). 2.6 Defesa plena e defesa limitada. Consoante já foi visto no estudo sobre a cognição, é possível o legislador restringir, no aspecto horizontal, a cognição judicial, limitando o número de questões que podem ser 24 TUCCI, José Rogério Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 97-98.
10 por ele conhecidas surgem, em razão disso, os procedimentos com cognição limitada. Essa limitação de cognição opera-se, muita vez, pela restrição das matérias de defesa que podem ser alegadas pelo demandando, permitindo-lhe, todavia, a discussão daqueles temas em demandas autônomas. Nestes casos, estamos diante de uma defesa limitada. Quando não houver qualquer restrição de cognição, dir-se-á que a defesa é plena. São exemplos de defesa limitada: (a) procedimento da alienação fiduciária de bem móvel, art. 3 o, 2 o, Dec.-Lei n. 911/69; (b) procedimentos expropriatórios, art. 20 do Dec-Lei n. 3.365/1941. 2.7 Exceções substanciais independentes (autônomas) e dependentes (não-autônomas). Há uma classificação das exceções substanciais bastante útil para solucionar o impasse criado pelo art. 190 do CC-2002: A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. Trata-se da distinção entre exceções dependentes e independentes. Chama-se de exceção dependente (não-autônoma) aquela que decorre de uma pretensão ou de um direito (depende dela/dele). As exceções dependentes (ou nãoautônomas) existem com o direito, de que provêm, e a ele são ligadas. 25 Extinto o direito (que caducou, p. ex.) ou neutralizada a pretensão (que prescreveu, p. ex.), extinta/neutralizada estará a exceção dele/dela dependente. Assim, por exemplo, a exceção de compensação, que prescreverá quando prescrita estiver a pretensão que se quer exercitar pela via da exceção. A regra é muito simples: se a matéria da exceção podia ser posta por via de ação, cessa com a ação. 26 Denomina-se exceção independente aquela que se apóia em si mesma; não surge de algum direito ou pretensão; é ela o conteúdo (imediato) do próprio direito de excepcionar. 27 A exceção de prescrição é exemplo de exceção independente. A distinção é importante para a solução da intrincada questão da prescritibilidade da exceção. 28 Sempre houve muitas dúvidas sobre o tema. O CC-2002 cuidou de regular o assunto (art. 190), inovando em relação ao CC-1916, ao que parece seguindo a 25 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12-13. 26 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 13. 27 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12. 28 PONTES DE MIRANDA já apontava a importância da distinção, embora discordasse das conclusões até então apresentadas (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24).
11 advertência de PONTES DE MIRANDA: Só se extinguiriam com a prescrição da pretensão, de que provêm, as exceções dependentes, porque, por definição, dependem daquela. 29 HUMBERTO THEODORO JR., com muita precisão, explica a distinção e a opção legislativa:...há exceções que pressupõem uma pretensão a ser exercida pelo titular, e outras que são desvinculadas de qualquer pretensão. Para as dependentes, seria natural que prescrita a pretensão, extinta também estaria a exceção dela proveniente. Para as independentes, não se haveria de pensar-se em prescrição alguma. Como a exceção, por natureza, é algo que se manifesta posteriormente à ação, não se teria como pensar-se em prescrição acontecida antes desta. O excipiente não poderia perder o direito à sua defesa antes de ter podido exercê-lo. (...) Daí a tomada de posição do legislador brasileiro... A regra legal é simplesmente a da prescritibilidade das exceções: a exceção prescreverá no mesmo prazo em que a pretensão. Isto, porém, não elimina a existência de exceções permanentes que, de maneira alguma, podem extinguir-se pelo simples decurso do tempo. Quem, v. g., cogitaria da prescritibilidade da exceção de coisa julgada, da exceção de pagamento, da exceção de compensação consumada antes de findo o prazo prescricional, e outras tantas defesas no mesmo teor? Antes da ação da parte contrária, jamais poderá o titular de tais exceções exercer qualquer pretensão que fizesse, por inércia, começar a fluir o prazo prescricional. A qualquer tempo, essas exceções que são totalmente independentes, estariam sempre em condições de manejo; bastaria que a contraparte exercesse a ação, a qualquer tempo, para que se abrisse ensejo à contraposição da exceção. (...) A regra, portanto, do art. 190, de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão aplica-se tão-somente aos casos em que, pela via da exceção, o demandado oponha ao demandante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretensão, em via de ação. 30-31-32 As exceções não-autônomas, por estarem relacionadas a determinadas pretensões, prescrevem no mesmo tempo destas; as exceções independentes são imprescritíveis. A exceção de prescrição é imprescritível; não no são a de compensação e a de vício da coisa, quando houver demanda pelo pagamento do preço, que são dependentes de pretensão e direito potestativo, respectivamente. 29 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 24. Frise-se que o autor procurou demonstrar exceções a esta regra, levando em consideração o silêncio do legislador sobre o assunto até então. 30 THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 185-186. 31...o que se quer evitar é que, prescrita a pretensão, o direito com pretensão possa ser utilizado perpetuamente a título de exceção, como defesa. (ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 152.) 32 Sobre o tema, longamente, SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 14 a. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, v. III, p. 401-403; MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a. ed. São Paulo: RT, 1984, t. 6, p. 12-14 e 24-25.