Turma e Ano: Direito Administrativo / 2017 Matéria / Aula: ADIN 2135, administração direta e órgão público / Aula 04 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 04 3º momento ADIN 2135/2000 A ADIN é de janeiro de 2000, mas a liminar que suspendeu a aplicação da redação do art. 39 da Constituição dada pela EC nº 19 é de agosto de 2007, ou seja, a concessão da liminar levou mais de sete anos. Quanto ao mérito, até o presente momento (Jan/17), ainda não foi apreciado. A ADIN 2135 questionou apenas a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19, e não toda a EC. A ADIN foi bem pontual. A redação do art. 39 dada pela EC nº 19 foi dada pela própria oposição, e a própria oposição impetrou a ADIN. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) A oposição impetrou uma ADIN contra o seu próprio destaque. O que foi suscitado é que o destaque feito não voltou para uma das casas para ser apreciado. Diante disso, foi pedido que a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19 fosse suspensa com a volta da redação original, que garantiria a manutenção do regime jurídico único. O que foi questionado pela ADIN foi o vício formal, e não se o regime jurídico único era bom ou ruim. O que se questiona é que não foi respeitado o trâmite constitucional de emenda, ou seja, vício formal. O Min. Néri da Silveira, primeiro relator da ação, consultou o Congresso acerca da observância ou não do procedimento adequado. Em maio de 2000, o Congresso reconheceu o vício formal na aprovação em questão. Diante disso, o Min. Néri da Silveira votou pela liminar para suspender a redação dada ao art. 39 pela EC nº 19 e voltar a redação original da Constituição, mas não deu a liminar e submeteu a questão ao Plenário do STF. Contudo, os Ministros começaram a pedir vista do processo. Em 2006, quando pediu a
aposentadoria, o Min. Nelson Jobim analisou o processo e afirmou inexistir vício formal, pois o destaque feito pela oposição não foi, na realidade, um destaque, mas transformou em caput o que antes era um parágrafo do art. 39 do projeto da EC. O Ministro afirmou que o parágrafo que se transformou em caput passou duas vezes pelas duas casas e que, assim, não teve vício no procedimento. Depois que ele devolveu o processo, dois outros ministros o acompanharam. Contudo, em agosto de 2007, por 8 x 3, o STF deu liminar afirmando que a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19 padece de vício formal, devendo ser retirada do texto constitucional com a reintrodução da redação original. Assim, foi restabelecido o regime jurídico único. Então, a partir de agosto de 2007 o regime jurídico único volta a ser obrigatório. Do período da EC nº 19/98 a agosto de 2007, o regime jurídico único deixou de ser obrigatório para a administração direta, autárquica e fundacional. Qual o impacto da liminar concedida na ADIN 2135 em agosto de 2007 sobre a lei nº 9.962/00, que trouxe o regime do emprego público para a União? Ela se tornou inconstitucional com a concessão da liminar e a lei nº 8.112 voltou a ter o nome regime jurídico único, que voltou a ser o estatutário. E o que acontece do período da EC nº 19 a agosto de 2007?
A liminar veio com efeito ex nunc e a lei nº 9.962/00 passa a ser inconstitucional em 2007. Logo, no período da publicação da EC nº 19 até agosto de 2007, o servidor que tenha ingressado na administração direta, autárquica e fundacional com base na lei nº 9.962 vai continuar sendo celetista e sendo regido por essa lei. Ou seja, a lei não pode mais ser usada, mas continua regulando o período da publicação da EC nº 19 até agosto de 2007. Isso é importantíssimo para uma prova federal. Na União, a lei nº 9.962/00 não saiu do papel, pois ela é de fevereiro de 2000, e em janeiro de 2000 foi impetrado a ADIN. Ninguém foi contratado com base na lei em questão. Assim, esse caso é hipotético na União, mas questões hipotéticas podem ser cobradas em provas. E se for perguntado? Os celetistas concursados vão virar estatutários? Não, eles vão ficar em um quadro suplementar, pautado pela lei nº 9.962/00, que não poderá ser usada novamente a partir da liminar de agosto de 2007. Vão ser celetistas até deixarem de ser servidores, momento em que o emprego é extinto e transformado em cargo em razão do regime jurídico único. A seguir será detalhado o primeiro setor do Estado Gerencial Brasileiro, iniciando-se com a administração direta. ADMINISTRAÇÃO DIRETA O art. 4º, I, do DL 200/67 diz: Art. 4 A Administração Federal compreende:
I A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. A administração direta é o ente da federação. Logo, não inclui somente o Poder Executivo, mas também os demais poderes da República. Toda a estrutura governamental clássica está na administração direta. Essa administração direta é formada por órgãos públicos, que não são pessoas jurídicas, mas estão em uma pessoa jurídica. Estudar administração direta no Direito Administrativo é estudar o órgão público. A pessoa jurídica é a União, por exemplo. Presidência, Ministérios são exemplos de órgãos públicos. Logo, o ente da federação se subdivide em órgãos públicos. É uma subdivisão interna. Logo, não aparece uma nova pessoa jurídica. É chamado processo administrativo de desconcentração porque não cria uma nova pessoa jurídica, e sim um órgão público. Então, a desconcentração é uma subdivisão interna. A desconcentração se dá via lei, de acordo com o art. 48, XI, da Constituição: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: XI criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) A redação é um pouco infeliz, pois pode dar a entender que Ministério não é órgão, quando, na verdade, é.
No esquema acima fica evidenciado que a desconcentração não cria uma pessoa jurídica, mas um órgão. Contrapõe-se à descentralização, que cria uma nova pessoa jurídica. A diferenciação entre desconcentração e descentralização é questionamento comum em provas. Enquanto a descentralização gera o aparecimento de uma nova pessoa jurídica (ex: novo município é a descentralização territorial; nova autarquia é a descentralização administrativa), a desconcentração não cria uma nova pessoa jurídica, uma vez tratar-se de divisão interna. Logo, a desconcentração cria o órgão público, enquanto que a descentralização cria a pessoa jurídica. A descentralização pode se dar mediante o aparecimento de uma nova pessoa jurídica. Assim, ou é uma criação via lei, em que também se aplica à administração indireta, e se dá mediante outorga, via lei, da atividade para a entidade criada; ou mediante a delegação do serviço público, que ocorrerá mediante parceria (e não criação) através de contrato administrativo. Neste último caso, a pessoa jurídica recebe, tão somente, a execução, e não a titularidade, que continuará com o governo. Então, delegação é uma parceria com uma pessoa jurídica já existente. A lei nº 8.987/95, que regulamenta concessão e permissão de serviço público, apresenta um conflito entre as expressões outorga e delegação, conforme se verifica: Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. A lei nº 8.987/95 é sobre parceria. Logo, o correto seria falar em delegação. Em um contexto de diferença entre outorga e delegação, o art. 5º está errado. Concessão e permissão se tratam de outorga. Contudo, uma lei de grande porte tratou como sinônimos a delegação e a outorga, sem nenhuma preocupação com a diferenciação. O órgão público não é uma pessoa jurídica, sendo fruto de uma desconcentração. Mas, o que é o órgão público? O órgão público tem CNJP por questões tributárias, e não porque é uma pessoa jurídica, pois não é, conforme anteriormente destacado.
Hely Lopes conceitua órgão público como centro de competência. Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua órgão público como uma universalidade reconhecida. De acordo com a lei nº 9.784/99, que é a lei de processo administrativo, em seu art. 1º, 2º, I: 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I órgão a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; O conceito acima transcrito não é o de órgão público, mas o de órgão. Contudo, serve para órgão público. Logo, órgão público é uma unidade de atuação criada por força de lei por meio de um processo administrativo de desconcentração, para melhor atender o interesse público na gestão governamental. Classificação do órgão público: O Prof. apresenta três classificações de Hely Lopes Meirelles: quanto à hierarquia (escala governamental; é a mais importante), quanto à composição e quanto à forma de atuação (poder de decisão).
Quanto à hierarquia, existem quatro órgãos, conforme acima esquematizado. O órgão independente é aquele que a Constituição da República regulamenta. O grande exemplo é a Presidência da República. Os tribunais e o Ministério Público também se enquadram aqui. O órgão independente se subdivide e aparece o autônomo, em que o grande exemplo são os Ministérios. O órgão autônomo se subdivide e surge o superior, tendo, em âmbito federal, as secretárias federais como grande exemplo. O órgão subalterno é aquele que não tem nenhum poder de decisão e que, normalmente, é encontrado nos regimentos internos, como portaria de um prédio público (ex: protocolo). A lei nº 10.683/03 é a lei que organiza o governo Lula. O art. 25 elenca quais são os Ministérios, enquanto que os arts. 28 e 29 elenca quais são as secretárias ligadas aos Ministérios, ou seja, no art. 25 está o rol de órgãos autônomos e nos arts. 28 e 29 está o rol dos órgãos superiores. Essa lei foi mantida no governo Dilma e, mesmo no seu 2º mandato com o impeachment e o Governo Temer, ele manteve essa lei, porém, por medida provisória fez várias alterações nas denominações. O Prof. esclarece que, dentre os órgãos acima mencionados, dará destaque ao órgão independente. Órgão independente é aquele que tem a competência definida pela própria Constituição da república, que não tem nenhuma subordinação hierárquica, estando no topo da pirâmide hierárquica e, por isso, realiza atividades típicas do Estado, e seus agentes são conhecidos como agentes políticos e recebem subsídios. Para quem a Constituição elencou atribuição é órgão independente. Conforme exemplos a seguir:
Seção II DAS ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: O art. 71 da Constituição deixa claro que o Tribunal de Contas é órgão independente, e não integrante do Legislativo, conforme muitos equivocadamente afirmam. O Tribunal de Contas não integra o Legislativo, ele auxilia o Legislativo. Ademais, no Direito Financeiro, que aprofunda o estudo do Tribunal de Contas, não há nenhuma dúvida quanto a esse ponto. Entretanto, muitas provas de múltipla escolha colocam o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do Legislativo. Logo, encontrando uma questão assim, marquem a opção que indica ser órgão auxiliar (lembrem de analisar se dentre as assertivas é a opção menos errada). O art. 44 da Constituição fortalece essa afirmação, conforme se verifica: Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Se o Tribunal de Contas integrasse o Poder Legislativo, ele estaria no art. 44, porém, não está. Daí, conclui-se que o Tribunal de Contas é órgão independente. O 4º do art. 31 da Constituição proíbe a criação de Tribunal de Contas pelos municípios: 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Isso não se aplica aos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, pois já haviam criado seus TCMs antes da Constituição. Tendo em vista que os municípios não podem criar Tribunal de Contas, quem controla as contas dos municípios? O Tribunal de Contas do Estado, em sua maioria, controla as contas do Estado e de todos os municípios. Contudo, os Estados de Goiás, Bahia, Ceará e Pará têm dois Tribunais de Contas, sendo um para o Estado e outro para todos os municípios.