IBEF COMISSÃO TÉCNICA. PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras Discussão Judicial

IBEF COMISSÃO TÉCNICA PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras Discussão Judicial Valdirene Lopes Franhani Caio César Morato 14/10/2016

Histórico PIS: LC 7/70 e DLs n s 2.445/1998 e 2.449/1988 e COFINS: LC 70/91 Base de Cálculo: faturamento Alíquotas: 2% (COFINS) e 0,65% (PIS) Lei n 9.718/98: Alargamento da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS Base de cálculo: receita total da PJ independentemente da classificação contábil utilizada; Alíquotas: 3% (COFINS) e 0,65% (PIS) Leis n s 10.637/2002 e 10.833/2003: instituição do PIS/COFINS não cumulativo Base de Cálculo: receita total da PJ independentemente da classificação contábil utilizada Alíquotas: 7,6 % (COFINS) e 1,65% (PIS)

Histórico Lei n 10.865/2004: Delegação ao Poder Executivo para redução e majoração das alíquotas incidentes sobre receitas financeiras. Decretos n s 5.164/2005 e 5.442/2005: reduziu a zero alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras e operações Hedge das empresas na sistemática não cumulativa. RE n 585.235-2005: decisão do STF declarando inconstitucional a base de cálculo da Lei n 9.718/1998, que volta a ser o faturamento. Lei n 12.973/2014: alteração da base de cálculo do PIS/COFINS receita operacional bruta a partir de Janeiro de 2015.

Histórico Decreto n 8.426/2015: aumento das alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras (4% p/ COFINS e 0,65% PIS), para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo, a partir de julho/2015. Decreto n 8.451/2015: retornou a ZERO a alíquota do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras vinculadas a (i) operações de exportação; (ii) oscilação do valor da dívida atrelada à taxa de câmbio; e (iii) operações de hedge operacional. Obs.: Não afeta a sistemática cumulativa - discussão distinta.

Discussão 1 Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Majoração via Decreto Novo Tributo ou Majoração Indevida? Princípio da Legalidade (art. 150, I da CF e art. 97 do CTN); Papel do art. 27 da Lei n 10.865/2004; Ofensa a Extrafiscalidade (Contribuição x Imposto); Efeitos/Impactos da discussão.

Jurisprudência Discussão 1...se a Constituição cuidou de excepcionar o princípio da legalidade estrita para algumas poucas possiblidades, não pode a lei infraconstitucional, criar outras hipóteses validamente. Os limites constitucionais ao poder de tributar configuram-se garantias fundamentais da proteção do direito de propriedade do indivíduo, não podendo ser modificadas, nem mesmo por emenda constitucional, como previu o art. 160, 4º, IV do Texto Fundamental. Por este enfoque, reconheço que a majoração da alíquota do PIS e da COFINS realizada pelo Decreto nº 8.426/2015, com alterações dadas pelo Decreto nº 8.451/2015, em decorrência da previsão legal dada pelo artigo 27, 2º, da Lei nº 10.865/2004, deve ser afastada por afronta a Constituição, nos termos da fundamentação. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante ao recolhimento do PIS e COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras, com base no Decreto nº 8.426/2015 com alterações dadas pelo Decreto nº 8.451/2015 e bem como para determinar à autoridade impetrada se abstenha de cobrar o respectivo débito, de lhe incluir no CADIN e de impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa em virtude do respectivo débito. Não há condenação em honorários (art 25, da Lei n. 12.016/2009). (MS n 0011952-47.2015.4.03.6105)

Jurisprudência Discussão 1 1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas para tais contribuições, efetuadas por meio de decreto, decorreram de autorização legislativa prevista no artigo 27, 2, da Lei 10.865/2004: (...) 3. Não há que se falar em majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração superior da alíquota definida na Lei 10.637/02 para o PIS (1,65%) e aquela prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor quanto à aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para a majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo). 4. Disso se evidencia a extrafiscalidade do PIS e da COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido(...) 5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, seja com fundamento na legalidade ou na separação dos poderes, a alíquota zero que a agravante pretende ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Isto porque tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos. 7. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região Agravo de Instrumento n 0020163-54.2015.4.03.0000)

Jurisprudência Discussão 1 Tribunais Superiores STJ - REsp n 1.586.950 Até o momento somente foi proferido um voto (Napoleão Nunes Maia Filho), a favor dos contribuintes. Está em discussão possibilidade se o STJ pode ou não julgar a questão.

Discussão 2 Direito ao Crédito - Princípio da Não Cumulatividade Art. 195, 12 da CF; Não Cumulatividade do PIS/COFINS x IPI e ICMS; Necessária Correlação com Despesa? Conceito de Insumo; Despesas Financeira; Período a ser discutido.

...Assim, a não-cumulatividade, nesse aspecto, pode ser alcançada, entre outras formas, pela tributação sobre o valor agregado no produto, ou seja, deduzindo-se, do valor da produção aferida em determinado lapso temporal, o montante gasto na aquisição de matéria-prima, outros materiais usados no processo de produção, entre outros. Tal modo de apuração teve origem no ordenamento jurídico francês, como alternativa a contornar os efeitos da cumulatividade. Essa sistemática foi exatamente a utilizada pela CF quanto ao IPI e o ICMS. Sendo certo, contudo, que as contribuições sociais, por serem tributos pessoais, incidentes sobre faturamento ou receita (e não incidentes sobre valor agregado nas "operações" sucessivas), não possibilitariam a prática do mesmo mecanismo, aplicado ipsis litteris, torna-se indispensável alguma adaptação, a qual, todavia, não pode desnaturar o princípio da não-cumulatividade pretendido pela Carta Magna. Assim, tendo em vista a natureza do tributo considerado, a não-cumulatividade constitucionalmente preconizada tornar-se-á efetiva mediante a não-tributação (por via da contribuição, PIS ou Cofins) de determinada receita ou faturamento para cuja obtenção tenha concorrido despesa sobre a qual já tenha incidido a mesma contribuição. Com isso se impede a incidência "imposto sobre imposto", o que evita o "efeito cascata", que justamente o objetivo buscado pelo princípio da não-cumulatividade. É o caso das despesas financeiras incorridas pelas impetrantes, cujo creditamento evita a incidência de modo cumulativo. (MS n 0013406-77.2015.4.03.6100) Jurisprudência Discussão 2

Jurisprudência Discussão 2... O artigo 195, 12, da CF/88 dispõe que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Constata-se, desta forma, que a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível alegar inconstitucionalidade, portanto. 9. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3 da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput. A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Justamente pela possibilidade de desconto de tais créditos ser definida pelo Poder Executivo através de tais critérios é que não se mostra possível apontar ilegalidade do Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.10. Agravo inominado desprovido. (AI nº 0020157-47.2015.4.03.0000)

Jurisprudência Discussão 2 Tribunais Superiores STJ - REsp n 1.221.170 Conceito de insumo da não cumulativo Julgamento não iniciado. STF RE n 570.122-1/RS e 607.642/RJ Não cumulatividade plena Julgamentos não iniciado.

Valdirene Lopes Franhani E-mail: val@bragamoreno.com.br Tel.: (11) 3038-5233 Obrigada!

Lei n 10.865/2004 Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3 o das Leis n o s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. (...) 2 o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8 o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. 3 o O disposto no 2 o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Art. 3. V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Decreto n 5.164/2005 Art. 1 o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge. Art. 2 o O disposto no art. 1 o aplica-se, também, às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa.

Decreto n 5.442/2005 Art. 1 o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições. Parágrafo único. O disposto no caput: I - não se aplica aos juros sobre o capital próprio; II - aplica-se às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Art. 2 o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1 o de abril de 2005.

RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98. (STF, RE n 585.235 QO-RG, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - DJe 27/11/2008)

Lei n 12.973/2014 Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no 1o. Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no 1o.

Decreto n 8.426/2015 Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.

Decreto n 8.451/2015 Art. 2 O Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Produção de efeito) Art. 1º...... 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

Constituição Federal Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Código Tributário Nacional Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Constituição Federal Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

As despesas financeiras englobam: Juros de empréstimos, financiamentos, descontos de títulos e outras operações sujeitas a despesa de juros. Descontos concedidos a clientes por pagamentos antecipados em duplicatas e outros títulos. Não devem incluir desconto nos preços de venda concedidos incondicionalmente, ou abatimentos de preço, que são Deduções de Vendas. Comissões e despesas bancárias, que são despesas cobradas pelos bancos e outras instituições financeiras nas operações de desconto, de concessão de crédito, comissões em repasses, taxas de fiscalização etc. Correção monetária prefixada de obrigações, que ocorre nos empréstimos que já determinam juros e um valor já estabelecido de atualização. Para fins de classificação, a legislação considerou-a como se fossem juros e, normalmente, não, ocorre com financiamentos a longo prazo. (Manual de contabilidade societária / Sérgio de Iudicibus... [ et al]. São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 507)