PÓS GRADUAÇÃO EM PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO LEGALE - Aula 3 Estabelecimento Empresarial Professor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor www.martir.com.br 1
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Conceito e Legislação O Estabelecimento Empresarial está definido no art. 1.142 do CC. Trata-se do conjunto de bens organizados pelo empresário (individual ou sociedade empresária) para o exercício de sua atividade econômica. Tem a natureza jurídica de universalidade de fato, sendo objeto (coisa) e não sujeito de direitos. Não podemos confundir o estabelecimento com o empresário ou PJ empresária.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Compõe-se de bens Corpóreos e Incorpóreos. Corpóreos - Bens que possuem corpo físico, existem materialmente (móveis, equipamentos, maquinário, veículos, produtos, imóvel - se for próprio, pois se alugado não faz parte do estabelecimento -, estoque etc.). Incorpóreos - Bens que não possuem corpo físico (ponto, nome empresarial, marca, patente, desenho industrial, know-how, nome de domínio etc.).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Como inicialmente relatado o estabelecimento empresarial não pode ser confundido e nem é sinônimo de: Empresário - sujeito de direitos; Empresa - atividade econômica desenvolvida pelo empresário ou Pessoa Jurídica Empresária; Fundo de comércio - que podemos entender como sendo o sobrevalor que se dá à organização empresarial dos bens corpóreos e incorpóreos.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Fundo de Comércio também é conhecido pelo termo aviamento, ou ainda pelo vocábulo inglês goodwill. Trata-se de um atributo, patrimônio do estabelecimento, a somatória dos bens corpóreos e incorpóreos que fazem o estabelecimento ser uma fonte de geração de recursos (receitas). Normalmente no fundo de comercio se encontra o real valor de um estabelecimento empresarial.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Clientela e Freguesia Clientela: é o conjunto de pessoas que adquire produtos ou serviços de determinado estabelecimento, por razões subjetivas da qualidade da empresa ou de seu titular, tais como: atendimento personalizado, produtos exclusivos. Freguesia: é um conjunto de pessoas que adquire produtos ou serviços de determinado estabelecimento, por razões subjetivas de conveniência, tais como: localização, vizinhança, horário de funcionamento.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A Clientela acompanha o estabelecimento caso este se mude para outro local, são consumidores fieis do produto ou serviço. Já a Freguesia não acompanha. Tratam-se de consumidores locais que consomem por necessidade momentânea. Não são fieis. Dependendo do seguimento a Clientela e a Freguesia geram atributos diferenciados ao estabelecimento, valorizando ou tirando deste o real valor.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Estabelecimento Empresarial é Objeto Individual de Contrato, por ser uma bem / patrimônio do Empresário O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos (alienação e desapropriação) ou constitutivos (usufruto e arrendamento), que sejam compatíveis com a sua natureza. Quando o estabelecimento for objeto de alienação, usufruto e arrendamento, o contrato deverá ser averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A transação comercial deve ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta) e publicado na imprensa oficial (art. 1.144, CC), para que possa produzir todos os seus efeitos frente a terceiros. O contrato que trata destas negociações é chamado de: TRESPASSE. O Contrato de Trespasse possui características próprios e diversas peculiaridades a serem estudadas.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Condição de Validade para o Contrato de Trespasse O Alienante não poderá se tornar insolvente com a venda do estabelecimento. Terá que sobrar um ativo materializado superior ao passivo do Alienante. ATIVO maior que o PASSIVO. Isso precisa ser demonstrado no contrato de Trespasse e documentado.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Se com a venda do estabelecimento o Alienante passar a ter um PASSIVO maior que o ATIVO a transação é NULA e o adquirente pode ser considerado sucessor das dívidas do Alienante. Uma alternativa e conseguir uma autorização dos credores para a venda do estabelecimento a chamada NOTIFICAÇÃO DE VENDA. Neste caso o PASSIVO poderá ficar maior que o ATIVO e os credores não poderão se insurgir.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Da notificação de venda Para que seja eficaz a alienação (venda) do estabelecimento, necessário se faz pagar todos os credores do estabelecimento, ou notificá-los via judicial ou extrajudicial, para que no prazo de 30 dias se manifestem a favor ou contra a alienação, de modo expresso ou tácito. Entender-se-á que, se um credor notificado não se manifestar no prazo de 30 dias, é porque consentiu (consentimento tácito).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Todavia, se restarem bens suficientes ao alienante, na data da transferência do estabelecimento, para solver (pagar) todo o passivo do estabelecimento que está sendo alienado, a notificação é dispensada. Como estudado inicialmente.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Do Passivo (Débitos Inerentes do Estabelecimento) O adquirente responde por todos os débitos do estabelecimento, desde que regularmente contabilizados, salvo se pactuou a não assunção destes débitos em cláusula expressa (expressa concordância de terceiros). Contudo, no que tange aos passivos tributários e trabalhistas, a não assunção destes, é ineficaz.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O adquirente, ainda que não os tenha assumido expressamente, responderá subsidiariamente pelos débitos tributários e trabalhistas, mas poderá se socorrer de ação de regresso contra o alienante, cobrando o que pagou.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Da não concorrência / Cláusula não escrita No caso de alienação, se não houver no contrato cláusula expressa de autorização, o alienante (vendedor) do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente (comprador), nos 05 (cinco) anos subsequentes à transferência (art.1.147, CC). Esta obrigação de não fazer concorrência ou de não se restabelecer, imposta ao alienante, só cabe se se tratar da mesma atividade ou afim.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL No caso de arrendamento ou contrato similar a não concorrência e durante todo o período de vigência do contrato. A lei estabeleceu, ainda, prazos de responsabilidade solidária ao alienante (vendedor): de 01 ano, a partir da publicação, quanto aos débitos vencidos, e, quanto aos não vencidos (débitos existentes, porém não vencidos), o prazo para os não vencidos mais já contraídos é de 01 ano, a partir da data do vencimento.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Livre Concorrência / Prazos maiores ou menores A permissão de livre concorrência ou prazos inferiores ou ainda superiores devem estar expressamente previstas no contrato. Caso contrário tem que ser aplicada a regra legal.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Da Sub-rogação do adquirente Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal. No entanto o terceiro, parte nestes contratos poderão rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicação da transferência.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Os créditos do estabelecimento serão transferidos por meio de cessão de créditos ao cessionário (adquirente) a partir da publicação. No entanto, se um devedor do estabelecimento pagar, de boa-fé, seu débito ao cedente (alienante), ficará exonerado, restando ao adquirente, neste caso, a ação de regresso contra o alienante.
PONTO COMERCIAL O Ponto Comercial se materializa como um bem incorpóreo ou imaterial pertencente ao estabelecimento empresarial, sua localização e tudo que envolve comercialmente o estabelecimento. Um plus ao imóvel onde se encontra o estabelecimento, muitas vezes em face do nível social dos frequentadores (freguesia / clientela) ou interesse em consumir naquele local.
PONTO COMERCIAL O ponto comercial possui um valor próprio e muitas vezes elevado. Os empresários procuram o melhor ponto comercial e costumam pagar por ele, além dos valores referentes a locação. Muitas vezes é o empresário que cria ou desenvolve o ponto comercial. Por isso a importância em protege-lo juridicamente. Uma ferramenta importante é a Ação Renovatória de Locação
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Judicialmente a Ação Renovatória de Locação trata-se de um procedimento processual que facultada ao locatário (inquilino) de um imóvel alugado para fins empresariais, renovar, compulsoriamente, a locação, mesmo contando com a resistência do locador (proprietário) Para tanto, devem ser preenchidos os requisitos legais (art. 51, Lei de Locação ou Lei do Inquilinato - 8.245/91) que iremos estudar a diante.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Legitimidade para propor Ação Renovatória São locatários com direito à Ação Renovatória: 1) O empresário individual, chamado pela LL de comerciante (art.51, caput, LL). 2) As sociedades empresárias, chamadas pela LL de comerciante.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO 3) As sociedades simples que visam lucro, chamadas pela LL de sociedades civis que visam lucro. 4) Também têm direito à Renovatória (art. 51, 1º, LL): O cessionário ou o sucessor da locação. O sublocatário, em caso de sublocação total.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Requisitos Legais Os Requisitos Legais são cumulativos, portanto devem estar preenchidos em sua totalidade para fazer valer o direito à renovatória (art. 51, incisos I, II, e III e seu 5º, LL), sendo eles: 1) Contrato de locação escrito; 2) Prazo determinado de 05 anos ou a soma sucessiva e ininterrupta de vários contratos escritos que dêem, no mínimo, 05 (cinco) anos;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO 3) Exercício da mesma atividade nos últimos 03 anos; 4) Propositura da ação renovatória no prazo legal: de 01 ano a 06 meses antes do término do contrato, ou seja, no penúltimo semestre do contrato em vigor Este prazo é decadencial.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Exceções de Retomada (Defesa) O locador (proprietário do imóvel) só poderá retomar o imóvel locado de forma excepcional, pois prevalece a regra de que se o locatário preenche os requisitos do art. 51 e cumpre as suas obrigações locatícias, propondo a renovatória, a este caberá o direito de permanecer no imóvel alugado, por sentença judicial. Mas como para toda regra existem as Exceções não poderia ser diferente quanto a Ação Renovatória.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Com a finalidade de contemplar o princípio constitucional do direito à propriedade (art.5º, caput e seu inc. XXII, CF c.c art.1.228, CC), o legislador elencou os casos em que, na peça de defesa do locador (réu na ação renovatória) poderá opor a fim de retomar seu imóvel. Veja o que diz a Constituição Federal e nossa legislação civil:
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Art. 5º, da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] ]XXII - é garantido o direito de propriedade ;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Art.1.228 do CC : O proprietário tem a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Assim sendo o locador não estará obrigado a renovar o contrato se comprovar (art. 52, LL): 1) Obras exigidas pelo Poder Público; 2) Obras feitas pelo próprio locador que valorize o imóvel; 3) Proposta melhor de terceiro (do valor do aluguel);
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO 4) Uso Próprio Empresarial - Transferência de estabelecimento do locador, de seu cônjuge, ascendente ou descendente Os requisitos para se efetivar esta transferência são: - Ramo diferente do exercido pelo locatário; - Que o negócio exista há mais de 01 ano devidamente registrado no órgão competente; - Que o locador ou seus parentes em linha reta ou cônjuge detenham a maioria do capital social.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Vitorioso o Locador na Ação Renovatória quanto a retomada o Locatário poderá ter direito a indenização: A indenização dar-se-á nos seguintes casos: Sempre se indenizará o locatário no caso do item acima 3 (proposta melhor de 3º); No caso dos itens 1,2 e 4, caberá indenização ao locatário somente se as obras alegadas pelo locador não se iniciarem em 03 meses a contar da saída do locatário do imóvel; ou de 03 meses para a efetiva transferência de estabelecimento, a partir da saída do locatário.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Indenização ao Locatário A indenização que cabe ao locatário engloba os prejuízos e lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança e a desvalorização do fundo de comércio. Todavia, só caberá indenização ao locatário se este propôs a ação renovatória em tempo hábil, caso contrário não terá direito à indenização alguma.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Locação em Shopping Centers Nestas locações aplica-se o direito à renovatória ao lojista (locatário), e o direito às exceções de retomada ao empreendedor (locador), com ressalva do da exceção do item 4 (transferência de estabelecimento / uso próprio empresarial) o qual está, o empreendedor, proibido de alegar para recusar a renovação da locação (art. 52, II, 2º, LL).
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO A disposição dos lojistas num shopping center é conhecida também pela locução tenant mix (variedade de inquilinos), e estão estes inquilinos (lojistas) estão sujeitos a uma gama de obrigações e direitos típicos das locações em shopping (art.54 c.c.22,ll): Art. 54- Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO 1º - O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center: a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO 2º - As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO Art. 22 LL O locador é obrigado a: Parágrafo único - Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente: a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação ;
EXERCÍCIO PRÁTICO VAMOS TESTAR O PODER DA PESSOA JURÍDICA!! Blindagem aos efeitos do casamento utilizando engenharia societária e a natural personalidade jurídica de uma sociedade!!!