1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CIVIL DA COMARCA DE NAZARÉ PAULISTA SP. -PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL-AUTOR PORTADOR DE PATOLOGIA GRAVE-CÂNCER VALTER ROSA, brasileiro, casado, supervisor de obras, portador do RG 16.618813-x SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o n.º 091.567.288-08, residente e domiciliado na Rua Machado de Assis, n. 82, Jd. Santos Dumont, Bom Jesus dos Perdões, estado de São Paulo, vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, por suas advogadas infraassinadas (procuração ad judicia em anexo), propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ c.c. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE AUXÍLIO DOENÇA com base no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, e artigos 45, 59 e seguintes da Lei 8.213/91, em face do INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, com sede regional à
2 Rua Barão de Jundiaí, n.º 1.150, piso 02, centro, na cidade de Jundiaí, estado de São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: DOS FATOS: 1. O autor contribuiu durante muitos anos para o órgão requerido, na qualidade de empregado, conforme comprova a CTPS anexa. Assim, é considerado segurado obrigatório do regime geral da previdência social - RGPS, nos termos do artigo 11, I, a, da Lei 8.213/91, estando em período de graça. 2. Destarte, no início de 2017, o autor foi diagnosticado com as seguintes patologias: neoplasia maligna de grandes células (carcinoma espino celular de cabeça/pescoço) e varizes de esôfago, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica, consoante se verifica nos relatórios e exames médicos anexos. 2.1 Em decorrência dos referidos diagnósticos, o autor iniciou tratamento clínico e, por estar totalmente incapaz para exercer suas funções laborativas, em data de 19/04/2017, ingressou com pedido de auxílio-doença perante o INSS, o qual foi INDEFERIDO (NB 6182816280). 3. Entretanto, devido às patologias a linhas altas mencionadas, as quais são incapacitantes de forma permanente e total, o autor encontra-se em tratamento constante, sem qualquer melhora até a presente data, conforme comprovam os documentos médicos anexos. 3.1 Assim, estando impossibilitado de realizar sua atividade laborativa habitual de supervisor de obras, e tendo em
3 vista o indeferimento ilegal de seu benefício, mantendo-se incapaz até a presente data, o autor socorre-se à justiça, para satisfação de seu direito. DO DIREITO: CONSTITUCIONAL: DA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA 4. Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo. 4.1 Assim, tendo contribuído para o sistema legal, o autor, se incapaz, faz jus à contraprestação em forma de benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior. DO PEDIDO PRINCIPAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE: 5. A incapacidade laborativa total e permanente do autor encontra-se devidamente comprovada pelos laudos médicos em anexos, todos atestando os as patologias a linhas altas mencionadas. 5.1 Nesta seara, a perícia médica deverá observar se há, ou não, possibilidade de reabilitação para outra função, de forma a nortear o julgamento desta demanda quanto ao pedido principal de aposentadoria por invalidez, nos termos da lei vigente, embora entenda o autor, desde já, ser esta impossível na prática, diante de sua frágil condição de saúde.
4 5.2 Por fim, cumpre esclarecer que a incapacidade total e permanente do segurado deve ser observada dentro do contexto fático-social-econômico que o norteia. A jurisprudência é no mesmo sentido, senão veja-se pela recente decisão da TNU: PREVIDENCIÁRIO - AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. I Arestos paradigmas do STJ que entendem não ser possível a relativização dos requisitos impostos pela Lei n. 8213/91 para a concessão de aposentadoria por invalidez. Segurado incapaz, mas não totalmente. Peculiaridades fáticas que indicam a impossibilidade de reabilitação do autor. II A análise dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez deve considerar o conjunto de circunstâncias do caso concreto, não se restringindo à mera constatação da existência ou não de incapacidade laborativa total. III Incidente conhecido e improvido. (TNU Turma Nacional de Uniformização, PEDILEF 1200483200040205, Relator: Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, DJ: 12/12/2005). (grifos nossos). 5.3 Ainda neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos
5 elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido." (STJ, AgRg no REsp 1.000.210/MG, 5ª Turma, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, vu, Dje 18/10/10). (grifos nossos). 6. Assim, no caso dos autos, tem-se que o requerente sempre laborou em funções braçais, sendo que suas patologias provocam diversas limitações. Deste modo, entende o autor que, pela natureza de suas patologias e pela piora constante de seu quadro evolutivo, além do baixo grau de instrução, idade avançada e histórico laboral de serviços braçais, consoante se verifica na CTPS anexa, não poderá voltar a desempenhar sua profissão habitual e nem qualquer outra profissão. 6.1 Por fim, observa-se, nobre julgador, data maxima venia, que a incapacidade laborativa, total e permanente, para as atividades habituais do autor, bem como para qualquer outra que lhe garanta o sustento, resta estremes de dúvidas e será comprovada pela perícia médica a ser
6 realizada nos presentes autos, devendo ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, pleiteado em pedido principal. 6.2 Assim sendo, requer-se, em pedido principal, a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor. CARÊNCIA: DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA 7. Embora o requerido tenha negado o benefício ao autor sob alegação de falta de qualidade de segurado, a mesma é indiscutível, eis que, consoante se verifica nos autos, laborou com CTPS anotada até 16/01/2016, quando foi demitido sem justa causa, conforme comprova o documento anexo. Desta forma, é certo que o autor detinha a qualidade de segurado na data do requerimento administrativo, ocorrido em 19/04/17, eis que ficou desempregado-desemprego involuntário-, conforme comprova o documento anexo, ou seja, encontra-se em período de graça, nos termos do artigo 15, da Lei 8.213/91. 7.1. Nesta esteira, não há que se discutir a qualidade de segurado do autor. A carência igualmente encontra-se devidamente cumprida pelos contratos de trabalho anotados em CTPS. DO VALOR DO BENEFÍCIO: 8. Já quanto ao valor da aposentadoria por invalidez, deverá esta corresponder a 100% (cem por cento) do salário-debenefício do autor, sendo este a média aritmética dos maiores salários de contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, LB), mas não inferior ao salário mínimo nacionalmente previsto, considerando-se, como salário de contribuição, todo o período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, nos termos do 5º, do artigo 29, da LB.
7 DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO: 9. A data do início do benefício DIB da aposentadoria por invalidez - deverá corresponder à DER no NB 618.281628-0, ocorrido em 19/04/17, posto que já naquele momento o autor preenchia os requisitos necessários (incapacidade permanente e total, bem como cumprimento da carência), haja vista que sua incapacidade é a mesma desde então, tendo sido ilegalmente desconsiderado pelo instituto requerido, pedido este a ser ratificado pela prova pericial a ser produzida. 9.1 Tal conclusão vai de encontro com o Enunciado nº 05 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, e que assim determina: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido. (grifos nossos). 9.1.1 As parcelas vencidas desde então deverão ser quitadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora pertinentes. URGÊNCIA: DO PEDIDO DE TUTELA DE 11. Em razão das provas documentais acostadas à presente, principalmente os laudos médicos e exames, as quais atestam de forma inconteste a incapacidade laborativa total e permanente do
8 requerente e, portanto, o indeferimento ilegal do benefício, comprovando, assim, o preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no caráter alimentar do benefício e na necessidade de seu recebimento para a sobrevivência do autor, o qual estará fadado à própria sorte caso não lhe seja concedido de imediato, em razão de não estar trabalhando, afrontando cristalinamente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, requer seja concedida antecipação de tutela, para a IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, independentemente de citação do instituto requerido, na forma e valor prescritos na lei 8.213/91. 10.1 O benefício deverá ser concedido e mantido até a produção da prova pericial, a qual determinará se a incapacidade é permanente ou temporária, bem como a data de seu início, para fins do pedido principal ou subsidiário. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA: DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE 11. No caso da perícia médica judicial atestar pela incapacidade laborativa do requerente de forma total, mas temporária, o que se admite somente por amor à argumentação, requer, de forma subsidiária, seja concedido ao mesmo, o benefício de auxílio-doença, devido desde a DER do NB 618.281.628-0, corrido em 19/04/17, visto que a incapacidade é a mesma desde então. quitadas de uma única vez, com os acréscimos legais. 11.1 As parcelas vencidas deverão ser
9 DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 767/17: 15. Por se tratar de pedido de restabelecimento/concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da segurança jurídica que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta, requer, seja fixado em sentença, que a cessação do benefício, se cabível, a qualquer tempo, deverá ser realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei 8.212/91, por possuir natureza de trato continuativo. 15.1 Neste diapasão, observa-se que a MP 767/17, em seu artigo 1º, tendo alterado a lei 8.213/91, em seu artigo 43, 5º, quando determina a possibilidade de revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente é inconstitucional, eis que ofende os institutos constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica, de forma que deve ser declarada como tal, de forma incidenter tantum, afastando-se tal possibilidade e determinando-se a revisão judicial, consoante acima narrado. DO PEDIDO: Excelência: 13. Diante do exposto requer a Vossa
1 0 a) primeiramente, que sejam concedidos os benefícios da Lei 1.060/50 ao requerente, em razão da declaração de hipossuficiência processual, em anexo, comprovando que o mesmo é pessoa necessitada e está desprovido de rendimentos, diante da cessação ilegal de seu benefício previdenciário, não possuindo quaisquer condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais desta demanda sem se privar do necessário para a sua sobrevivência; b) que seja concedida TUTELA DE URGÊNCIA, de forma inaudita altera parte, para a imediata implantação do benefício, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que o requerente necessita de seu benefício, que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência; c) que seja o instituto requerido citado, conforme artigo 247, alínea c, do CPC (por mandado, em razão de ser pessoa jurídica de direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato; d) para efetivação da citação, que seja concedido ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do Código de Processo Civil; e) a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 5º, do CPC; f) que seja observado o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, incisos IV e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e jurisprudência colacionados em inicial, sob pena de nulidade da r. sentença;
1 1 g) que, ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, para: - CONCEDER o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, por preenchimento dos requisitos legais, a ser calculado na forma da Lei 8.213/91, em seu artigo 29, inciso II e 5º; -que a DATA DO INÍCIO do benefício da aposentadoria por invalidez (DIB), seja fixada na DER do NB n.618.281.628-0, qual seja: 19/04/17, diante da prova documental em anexo (incapacidade total e permanente, atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida; ou, subsidiariamente, na data que a pericia médico-judicial atestar, segundo a prova documental dos autos, como início da incapacidade total e definitiva; -que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente; - requer, ainda, subsidiariamente, na remota e improvável hipótese de restar comprovada que a incapacidade do autor é temporária, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja concedido ao mesmo o benefício de auxílio-doença, por prazo indeterminado; - que em sentença, seja concedida a TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de fazer, com espeque no artigo 497 e 536, 1º, do CPC, para a imediata implantação do benefício a partir da sentença, sob pena de astreinte; - em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, a forma de cessação do benefício deverá ser por ação revisional, nos termos da lei 8.212/91, declarando-se a inconstitucionalidade da MP 767/17, neste tocante;
1 2 -e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais, a serem arbitrados por Vossa Excelência, no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre as parcelas vencidas (compreendidas estas desde a concessão da aposentadoria por invalidez até a data da sentença de primeira instância), caso este valor não seja inferior à R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para não apresentar caráter irrisório; h) que todas as intimações referentes à presente demanda, a serem realizadas no DOE, sejam feitas em nome das 2 (duas) causídicas que esta subscrevem. DAS PROVAS: 15. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requer: a) documental (documentos acostados à presente e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC); b) pericial, caso Vossa Excelência entenda necessária, em consonância com o disposto no artigo 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial, consistente em exame médico, a ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade e conhecimento técnico suficiente (art. 156, p. 5, CPC) nas enfermidades do requerente-oncologista-. Os quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super-princípio do devido processo legal. -Quanto a esta prova, requer-se seja determinada sua produção antecipada, ou seja, antes da determinação da citação do requerido, de forma a não ocasionar o perecimento do direito do autor e facilitar a
1 3 comprovação dos fatos, uma vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC; c) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de testemunhas oportunamente apresentará. DO VALOR DA CAUSA: 15. Dá-se a causa o valor de R$ 14.055,00, nos termos do artigo 292, p. 1º. e 2º., do Código de Processo Civil, para fins de alçada. Termos em que, Pede e Espera Deferimento. Atibaia, 28 de junho de 2017. GISELE BERALDO DE PAIVA VANESSA BRASIL BACCI OAB/SP n. 229.788 OAB/SP n. 210.540 QUESITOS PROVA PERICIAL: a) O periciando possui as patologias alegadas em inicial? Quais os sintomas destas patologias? Possuem cura? b) Podem as patologias ser consideradas incapacitantes para seu trabalho habitual de supervisor de obras?
1 4 c) O periciando encontra-se atualmente incapacitado para outras atividades, considerando-se a gravidade de sua patologia e os demais elementos sócioeconômico-culturais do caso em tela, diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (organização mundial de saúde)? Por quê? d) Em caso negativo, quais atividades poderia ele desenvolver satisfatoriamente, gerando produtividade e sem riscos para si ou para terceiros, como uma pessoa sem suas patologias? Como? e) Em caso de discordância com os laudos médicos apresentados nos autos, voltando o periciando a realizar suas atividades laborativas habituais, o sr. perito assume a responsabilidade pela sua saúde e integridade física, quanto a possível agravamento das patologias ou qualquer outros males oriundos destas, diante do diagnóstico e prescrição de seus médicos pessoais? f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão? g) Os documentos dos autos, os quais indicam estar o autor incapacitado desde abril de 2017, são indicativos do inicio da incapacidade de forma total e permanente? Em caso negativo, por quê? ainda em caso negativo, qual seria a data do início da incapacidade, segundo os documentos em anexos? h) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? i) Ainda em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual de supervisor de obras? Seria uni, multi ou omniprofissional a incapacidade do periciando, segundo o manual de perícia médica do INSS? Por quê? j) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê? k) Em caso de ser transitória, qual a data provável de cura? Por quê?
1 5 l) Hoje, diante das condições pessoais e sociais do autor, pessoa simples, de pouco estudo e que sempre laborou em serviços braçais, pode-se afirmar que o mesmo encontra-se total e permanentemente incapaz para toda e qualquer atividade laborativa que possa lhe garantir o sustento?