EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ competência: adequar JEF, JF ou delegada

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1 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ competência: adequar JEF, JF ou delegada -PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA: prova documental incontroversa da manutenção da incapacidade - PEDIDO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL QUALIFICAÇÃO, o qual não possui endereço eletrônico, vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, por suas advogadas infra-assinadas (procuração ad judicia em anexo e endereço eletrônico:...), propor a presente AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE auxílio-doença c.c. pedido principal de aposentadoria por invalidez e pagamento de atrasados

2 2 com base no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, e artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91, em face de INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: TUTELA DE URGÊNCIA: DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE 1. O requerente contribui para o órgão requerido por muitos anos, na categoria de empregado, consoante demonstra os documentos anexos, sendo considerado, portanto, segurado obrigatório, nos termos do artigo 11, incisos I, da Lei 8.213/ Destarte, desde o ano de 2006, o autor encontra-se incapaz para o trabalho e afastado do mesmo, primeiramente, em gozo de aposentadoria por invalidez (NB n....), o qual, cessado administrativamente, em razão de restabelecimento de processo judicial foi restabelecido em... e mantido até..., quando, em razão de resultado pericial judicial foi convertido em auxílio-doença (NB n....). 2.1 De lá para cá, sempre se manteve afastado do trabalho, eis que suas patologias somáticas e diversas cirurgias aliadas à sua profissão de motorista de ônibus rodoviário, determinaram sua incapacidade total e temporária, assim admitida pelo órgão previdenciário. 2.2 Entretanto, em razão de uma perícia administrativa realizada em..., seu benefício foi cessado, agora, em..., sem qualquer perícia administrativa atual realizada Ou seja, a autarquia previdenciária utilizou uma perícia do ano de 2014 para cancelar o benefício agora em 2016

3 3 dois anos após sua realização o que demonstra a ilegalidade cometida, eis que não houve a cientificação do autor quanto ao resultado da primeira perícia e nem a realização de uma segunda atual para apurar a manutenção de incapacidade O autor encontra-se em processo de pós-operatório, cuja cirurgia lombar foi realizada em abril/2016, segundo comprova o documento médico em anexo. 2.3 Assim sendo, diante da ilegalidade cometida, requer seja concedida a tutela de urgência, seja o beneficio do autor IMEDIATAMENTE RESTABELECIDO, com fundamento no artigo 300, do CPC, eis que preenchido os requisitos legais: a) Documentos comprovando a probabilidade do direito; b) Risco de dano benefício alimentar e autor em 4º mês de pós-operatório, sem quaisquer condições de trabalho e de sustento próprio. 2.4 O benefício deverá ser restabelecido e mantido até a produção da prova pericial, a qual determinará se a incapacidade é permanente ou temporária, bem como a data de seu início, para fins do pedido principal ou subsidiário. DOS FATOS: 3. Consoante acima citado, desde 2006 o autor encontra-se incapaz para o trabalho, sendo portador das seguintes patologias: - CID 10 M 43: OUTRAS DORSOPATIAS DEFORMANTES; - CID 10 M 51.0: OUTROS TRANSTORNOS DE DISCOS INTERVERTEBRAIS;

4 4 - CID 10 Z98.8: OUTROS ESTADOS PÓS-CIRURGICOS ESPECIFICADOS pós operatório canal lombar; conforme fazem prova os inúmeros documentos médicos em anexo, tendo sido submetido à nova cirurgia lombar em abril/2016, havendo dor lombar residual e SEM QUALQUER CONDIÇÕES LABORATIVAS, SEGUNDO DIAGNOSTICADO PELO DR. NICOLA J. CARNEIRO NETO, médico inscrito no CRM n , que acompanha o autor desde out/ Assim, diante desta incapacidade total para o trabalho, manteve-se em afastamento previdenciário desde 2006, sendo o mesmo cessado agora em 29/julho/2016, por uma perícia realizada em 2014! 5. Todavia, o quadro patológico do autor se agrava a cada dia, não possuindo qualquer capacidade laborativa, e estando em tratamento médico constante, de forma que seu beneficio jamais poderia ter sido cancelado, ainda mais sem perícia administrativa atual para apurar a manutenção de incapacidade atual. 6. Assim, estando sem benefício e não tendo qualquer capacidade laborativa, imperioso se faz o restabelecimento do benefício ao autor, uma vez que sua incapacidade para o trabalho é total, ante o histórico que se apresenta nos autos. DO DIREITO: CONSTITUCIONAL: DA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA

5 5 7. Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo. 7.1 Assim, tendo contribuído para o sistema legal, o autor, se incapaz, faz jus à contraprestação em forma de benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior. DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL: 8. Quanto às patologias que acometem o requerente, estas restam estreme de dúvidas diante dos documentos médicos acostados a presente (relatórios e exames médicos). 8.1 Primeiramente, há de se esclarecer que a OMS Organização Mundial de Saúde, define saúde como sendo o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade. 8.2 Diante deste conceito e do quadro patológico do autor, bem como diante da sua profissão de motorista rodoviário, o qual exige grande esforço lombar, conclui-se que o mesmo está totalmente incapaz para o exercício de suas funções laborativas habituais. 8.3 Pelos documentos em anexo, nobre julgador, observa-se cristalinamente que o requerente encontra-se incapacitado para o labor de forma total, bem como está em tratamento médico constante, consoante se verifica nos documentos anexos, os quais lhe impedem de realizar sua função habitual. 8.4 Por outro lado, deve o auxíliodoença ser prontamente restabelecido, diante das circunstâncias provadas nos autos, pois seria, no mínimo, injusto negar a concessão do benefício pleiteado

6 6 uma vez que o segurado não tem mais condições de trabalhar em sua função habitual, qual seja, motorista rodoviário, e seria desumano querer que uma pessoa nestas condições volte a exercer tais atividades O segurado, pessoa simples, com idade avançada e que sempre trabalhou como motorista, não possui maiores qualificações que lhe proporcionem a oportunidade de exercer outra função laboral, ainda que de menor complexidade Ademais, diante da atual conjuntura socioeconômica do país, em que falta emprego às pessoas que se encontram até mesmo livre de limitações, não se pode crer que ele encontrará colocação com as graves restrições apontadas no diagnóstico acostado aos autos Assim, jamais poderia o médico perito do INSS atestar pela capacidade laborativa do requerente, diante do quadro clínico que se apresenta até os dias atuais. Agindo desta forma, o médico perito do requerido contrariou o código de ética médica, pois deu alta à paciente em tratamento com outro profissional Destarte, a incapacidade também é por bem mais de 15 (quinze) dias, consoante determina a legislação vigente, eis que se encontra afastado do labor desde 2006, pelas mesmas patologias incapacitantes. 9. Ante a cessação ilegal do auxíliodoença do requerente e não tendo o mesmo capacidade laborativa, estando desprovido de renda para suas despesas e de sua família, inclusive, alimentares, é imperioso o ingresso da presente medida judicial, principalmente face o princípio da dignidade da pessoa humana que foi ferido pelo ato administrativo previdenciário. DO VALOR DO BENEFÍCIO:

7 7 10. Já quanto ao valor do auxíliodoença, deverá este corresponder a 91% (noventa e um por cento) do saláriode-benefício do autor, sendo este a média aritmética dos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, LB), mas não inferior ao salário mínimo nacionalmente previsto. DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO: 11. A data de início do benefício (DIB) deverá corresponder aquela da data de cessação do NB..., ocorrida em..., devendo ser quitadas as parcelas em atraso a partir de então, com os acréscimos legais. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: DO PEDIDO PRINCIPAL: 12. Se a perícia judicial atestar que a incapacidade laborativa do autor é total, permanente e sem possibilidade de reabilitação profissional, que seja concedido ao mesmo o benefício de aposentadoria por invalidez, devido desde a DER do NB..., ocorrida em..., ou da data que a perícia fixar como início da incapacidade permanente, e com valores nos termos da lei 8.213/91, quitando-se as diferenças devidas, desde então, observa a prescrição quinquenal Para a concessão de aposentadoria por invalidez deverá também ser observada as demais circunstâncias do caso concreto, tal como sua idade avançada, seu baixo grau de escolaridade e sua vida laborativa de motorista rodoviário, uma vez que, tais circunstâncias, aliadas à somatória de suas patologias, pode ocasionar sua invalidez social, pois o reingresso no mercado de trabalho torna-se prejudicado.

8 Neste diapasão, tem-se que no caso dos autos, o requerente possui 53 (cinquenta e três) anos de idade, e sempre laborou como motorista rodoviário desde 1999, bem como possui baixo grau de instrução, não podendo realizar qualquer outra função, diante da ausência de inaptidão para lhe garantir o sustento Ademais, por ser portador de diversas patologias lombares, as quais lhe restringem por completo diversos movimentos corporais, verifica-se que a reinserção no mercado de trabalho é impossível Assim, atestar pela sua capacidade laborativa para outras funções diversas daquelas é atestar pela sua miserabilidade Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ). 2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócioeconômica, profissional e cultural do segurado.

9 9 4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido." (STJ, AgRg no REsp /MG, 5ª Turma, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, vu, Dje 18/10/10). (grifos nossos) Por fim, observa-se, nobre julgador, data maxima venia, que a incapacidade laborativa, total e temporária/permanente, para as atividades habituais do autor, bem como para qualquer outra que lhe garanta o sustento, será ratificada pela perícia judicial, para fins de concessão do pedido principal ou subsidiário. CARÊNCIA: DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA 13. Embora o requerido tenha reconhecido a qualidade de segurado do autor quando de seu pedido administrativo, conforme comprovado nos autos, cumpre informar que o mesmo encontrava-se empregado quando ficou incapaz, estando seu contrato de trabalho suspenso desde então. Já quanto à carência, esta encontra-se devidamente cumprida pelo requerente, consoante demonstra a CTPS anexa.

10 10 DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI /17: 14. Por se tratar de pedido de restabelecimento/concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da segurança jurídica que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta, requer, seja fixado em sentença, que a cessação do benefício, se cabível, a qualquer tempo, deverá ser realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei 8.212/91, por possuir natureza de trato continuativo Neste diapasão, observa-se que a LEI /17, tendo alterado a lei 8.213/91, quando determina a possibilidade de revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente é inconstitucional, eis que ofende os institutos constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica, de forma que deve ser declarada como tal, de forma incidenter tantum, afastando-se tal possibilidade e determinando-se a revisão judicial, consoante acima narrado. DO PEDIDO: 15. Diante do exposto requer: 1) primeiramente, que seja concedido os benefícios da Lei 1.060/50 ao requerente, por ser pessoa economicamente hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra e estar desempregado, não podendo, desta forma, arcar com as custas e despesas processuais sem se privar do necessário para a sua sobrevivência e de sua família, conforme declarado em anexo, sob as penas da lei;

11 11 2) que seja concedida TUTELA DE URGÊNCIA, de forma inaudita altera parte, para o imediato restabelecimento do benefício de auxíliodoença em favor do autor, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que o requerente necessita de seu benefício, que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência, vez que se encontra no 4º mês de pós-operatório; Bem como que seja fixado o prazo, não superior a 30 dias, para implantação do beneficio, a partir da intimação; 3) que seja o instituto requerido citado, conforme artigo 247, III, do CPC (por mandado, em razão de ser pessoa jurídica de direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato; 4) para efetivação da citação, que seja concedido ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do Código de Processo Civil; 5) a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 5º, do CPC; 6) que seja observado o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, incisos IV e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e jurisprudência colacionados em inicial, sob pena de nulidade da r. sentença; -que, ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, para: -a) restabelecer o benefício de auxílio-doença ao autor, por preenchimento dos requisitos legais, a ser calculado na forma da Lei 8.213/91, em seu artigo 29, inciso II e 5º; b) que a DATA DO INÍCIO do benefício (DIB) do auxílio-doença, seja fixada na data da cessação ilegal do NB n...., qual seja: 29/07/2016,

12 12 diante da prova documental em anexo (incapacidade total atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida; c) que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente; d) que, em sentença, seja concedida a TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de fazer, com espeque no artigo 497 e 536, 1º, do CPC, para a imediata implantação a partir da sentença, sob pena de astreinte; e) requer, ainda, em pedido principal, se restar comprovada que a incapacidade do autor é total e permanente, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, este devido desde a DER do NB n..., ou, ainda, na data a ser fixada pela perícia médica, quitando-se as diferenças devidas desde então, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da lei vigente, observando-se a prescrição quinquenal, se cabível; f) em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, a forma de cessação do benefício deverá ser por ação revisional, nos termos da lei 8.212/91, declarando-se a inconstitucionalidade da MP 739/16, neste tocante; g) e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre as parcelas vencidas (compreendidas estas desde a concessão do benefício até a data da sentença de primeira instância), caso este valor não seja inferior à R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para não apresentar caráter irrisório; h) que todas as intimações referentes à presente demanda, a serem realizadas no DOE, sejam feitas em nome das 2 (duas) causídicas que esta subscrevem. DAS PROVAS:

13 Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requer: a) documental (documentos acostados à presente e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC); b) pericial, caso Vossa Excelência entenda necessária, em consonância com o disposto no artigo 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial, consistente em exame médico, a ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade e conhecimento técnico suficiente (art. 156, 5º e art. 465, ambos do CPC) nas enfermidades do requerente NEUROCIRURGIÃO - a fim de atestar pela sua incapacidade laborativa. Os quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super-princípio do devido processo legal. -Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência entenda necessária, requer seja determinada sua produção antecipada, ou seja, antes da determinação da citação do requerido, de forma a não ocasionar o perecimento do direito do autor e facilitar a comprovação dos fatos, uma vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC; c) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de testemunhas oportunamente apresentará. DO VALOR DA CAUSA: 17. Dá-se a causa o valor de R$...(...), nos termos do artigo 292, 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

14 14 Termos em que, Pede e Espera Deferimento. Data e local NOME E OAB QUESITOS PROVA PERICIAL: a) O periciando possui quais patologias? Quais os sintomas destas patologias? b) Podem as patologias ou os sintomas das mesmas serem considerados incapacitantes para o trabalho de motorista de ônibus rodoviário? Por que? c) Quais medicamentos o autor faz uso? Possuem efeitos colaterais? Quais? Podem seus efeitos serem considerados incapacitantes para o trabalho? d) O autor encontra-se atualmente incapacitado para a atividade laboral de motorista de ônibus rodoviário, sua atividade habitual, considerando-se os demais elementos sócio-econômico-culturais do caso em tela tais como idade avançada e baixo grau de instrução - e diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (organização mundial de saúde)? Por quê? e) Em caso de resposta negativa ao quesito acima, o sr. perito poderia esclarecer se os relatórios médicos anexados aos autos, encontram-se incorretos, considerando-se as determinações do CEM, principalmente aquele fornecido pelo Dr...., inscrito no CRM..., que acompanha o autor desde out/2013 e que indica expressamente a presença de incapacidade total? Em caso positivo, esclarecer em quais pontos estão incorretos referidos laudos apresentados. f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão? g) Os documentos médicos em anexos comprovam a incapacidade laborativa do autor desde a data da cessação do benefício, ocorrida em 29/07/2016? Em

15 15 caso negativo, por quê? Houve alguma recuperação da capacidade laborativa neste período? Qual o fundamento utilizado para tal conclusão? h) Em resposta positiva ao quesito acima, pode-se afirmar que a incapacidade do autor é total e permanente desde qual data, segundo a documentação dos autos? Pode-se afirmar, ainda, segundo a documentação dos autos, ser desta forma total e permanente - desde 17/12/2008 data da concessão do auxilio-doença NB n...., considerando-se que, desde então encontrase afastado do trabalho habitual? i) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual de motorista de ônibus rodoviário? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de pericia médica do INSS? Seria uni, multi ou omniprofissional a incapacidade do periciando, segundo o manual de perícia médica do INSS? Por quê? j) Se parcial, poderia ele desenvolver a sua atividade habitual de forma satisfatória, considerando-se os demais elementos sócio-econômicosculturais do caso em tela, tais como idade e grau de instrução? Por quê? k) A incapacidade do periciando é para apenas uma atividade ou para várias? Em caso de várias, quais são elas? Em caso de uma, para qual? Esta incapacidade, para uma ou para várias atividades, é de forma total para as mesmas ou parcial? l) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê? m) Em caso de ser transitória, qual a data provável de cura? Por quê? n) Em caso de ser permanente, desde quando pode ser considerada como permanente?