RECURSO ESPECIAL Nº 1.155.781 - ES (2009/0149864-0) RELATORA RECORRENTE PROCURADOR : MINISTRA ELIANA CALMON : VERDURAMA COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA : VILSON DO NASCIMENTO E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DA SERRA : CHARLIS ADRIANI PAGANI E OUTRO(S) : CONVIDA ALIMENTAÇÃO LTDA : GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO(S) EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (MERENDA) - INABILITAÇÃO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO DO LOCAL DA LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE - CLÁUSULA EDITALÍCIA OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. 1. Não se opera a preclusão consumativa se o recorrente desiste do primeiro recurso, interposto na pendência do julgamento de embargos de declaração, e apresenta novo apelo depois de ultimado o julgamento dos aclaratórios. 2. Conforme o disposto no 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato ". 3. A exigência da confirmação de registro no Conselho Regional de Nutrição do local da licitação, além daquele já expedido pelo CRN da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados. Ademais, eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante. 4. Recurso especial provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Dr(a). RICARDO MAULAZ DE MACEDO(PROCURADOR MUNICIPAL), pela parte RECORRIDA: MUNICÍPIO DA SERRA Brasília-DF, 1º de junho de 2010(Data do Julgamento) Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 1 de 10
MINISTRA ELIANA CALMON Relatora Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 2 de 10
RECURSO ESPECIAL Nº 1.155.781 - ES (2009/0149864-0) RECORRENTE PROCURADOR : VERDURAMA COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA : VILSON DO NASCIMENTO E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DA SERRA : CHARLIS ADRIANI PAGANI E OUTRO(S) : CONVIDA ALIMENTAÇÃO LTDA : GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO(S) RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto por VERDURAMA COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. ARTS. 30 E 41 DA LEI 8666/93. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não atendida, na íntegra, as exigência editalícias, não se vislumbra qualquer ofensa a direito líquido e certo. (AgRg no RMS 18.501/PR, 6ª Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 06.03.2006) 2. Pela exegese dos art. 30 e 41 da Lei 8666/93, quando existir previsão editalícia da comprovação de qualificação técnica da empresa concorrente, seu descumprimento será penalizado com a exclusão de referida empresa do certame. 3. Recurso desprovido. (fl. 1.136) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Em suas razões recursais, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 3º, 1º, I, 30, I, e 41 da Lei 8.666/93. Afirma, em síntese, que: a) a exigência da confirmação de registro no Conselho Regional de Nutrição do local da licitação, além daquele já expedido pelo CRN da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados; b) se o licitante já atendeu às regras previstas em lei para a obtenção do registro, é evidente que já possui aptidão técnica necessária para participar de licitações cujo objeto seja compatível com sua atividade profissional. Para a demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, a parte recorrente Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 3 de 10
relaciona julgados desta Corte nos quais se decidiu que o princípio da vinculação ao edital não é absoluto. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso na origem, subiram os autos. É o relatório. Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 4 de 10
RECURSO ESPECIAL Nº 1.155.781 - ES (2009/0149864-0) RELATORA RECORRENTE PROCURADOR : MINISTRA ELIANA CALMON : VERDURAMA COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA : VILSON DO NASCIMENTO E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DA SERRA : CHARLIS ADRIANI PAGANI E OUTRO(S) : CONVIDA ALIMENTAÇÃO LTDA : GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO(S) VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Preliminarmente, afasto a questão processual suscitada nas contrarrazões, pois a recorrente, além de ter desistido do primeiro recurso especial (fl. 1.205), interposto antes do julgamento de embargos de declaração, ingressou com um novo recurso após a rejeição dos aclaratórios, quando reaberto o prazo para a interposição de outros (especial e;ou extraordinário). A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265/SC, adotou entendimento de que o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração deve necessariamente ser ratificado. Em não havendo a oportuna ratificação, não deve o apelo ser conhecido, por extemporâneo. Assim, faz-se necessária a ratificação do primeiro recurso, interposto antes do julgamento de embargos de declaração, possibilitando assim sua apreciação. Contudo, na hipótese, a interposição de um segundo recurso e a desistência do primeiro evitou a preclusão consumativa. No mais, prequestionada a questão federal em torno dos dispositivos legais apontados e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, examino o mérito do recurso especial. Tem-se, na origem, mandado de segurança contra ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Administração e Recursos Humanos do Município de Serra/SE, que inabilitou a recorrente em licitação destinada ao fornecimento de alimentação escolar (merenda) pelo descumprimento de cláusula editalícia que exigia, na parte relacionada à comprovação de qualificação técnica, a apresentação de registro ou inscrição da empresa e de seus responsáveis técnicos no Conselho Regional de Nutrição (CRN), com a ressalva de que as certidões emitidas em outros Estados deveriam conter visto Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 5 de 10
no CRN/ES. Afirma a recorrente que a exigência da confirmação de registro no Conselho Regional de Nutrição do local da licitação, além do registro na sede do CRN da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados. A controvérsia, portanto, está em saber se a previsão editalícia, exigindo do licitante o registro em mais de uma unidade da federação, atenta contra o princípio da competitividade. Dispõe o 1º do art. 3º da Lei 8.666/93 que "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato ". O mesmo diploma legal, em seu art. 30, I, prevê que "a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a registro ou inscrição na entidade profissional competente ". A questão foi bem examinada em auditoria relacionada às obras de implantação do sistema de transmissão associado à Usina Hidrelétrica de Xingó, ocasião em que o Tribunal de Contas da União determinou à Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF - que se abstivesse de "incluir nos editais de licitações, para fins de documentação de qualificação técnica, a exigência de certificados de quitação ou visto de Conselhos Profissionais da jurisdição onde a obra ou serviço será executado, uma vez que o art. 30, inciso I, da Lei nº 8.666/93 limita-se a exigir o registro ou inscrição na entidade profissional competente " (Decisão 1.224/2002 - Plenário - Rel. Ministro UBIRATAN AGUIAR, DOU de 27/9/2002). Nesse mesmo julgado, a Corte de Contas decidiu que eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante. Sobre o tema, é oportuno conferir, ainda, a lição de Jessé Torres Pereira Júnior (in Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8ª ed., rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pág. 395): Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 6 de 10
Entre as exigências de qualificação técnica vindas da legislação anterior, a do inciso I (registro na entidade profissional competente) tem suscitado dificuldades quando o edital excede-se em demandar dos licitantes, com sede em Estado diverso daquele em que se realiza o certame e se executará o objeto, prova do registro em mais de uma delegacia regional da entidade (o da sede do licitante e o do local da licitação). Reprovável a exigência da duplicidade de registro. E prossegue o ilustre doutrinador citando precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de relatoria do Desembargador Arnaldo Esteves Lima, que atualmente integra esta Superior Corte de Justiça, assim ementado: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PARA EDIFICAÇÃO, DOS PRÉDIOS ANEXOS A ESTE TRIBUNAL. I - Conforme o artigo 37, XXI, da CF, a licitação pública, para os fins ali especificados, deve, nos termos da lei, observar somente as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O procedimento licitatório é tão relevante que o constituinte de 88 lhe deu status constitucional, o qual não tinha, até então. II - A Lei nº 8.666/93, em seu art. 30, I, exige, no que toca à qualificação técnica, o registro ou inscrição na entidade profissional competente, do respectivo licitante. A exigência editalícia de mais de um registro não pode ser observada servilmente, inclusive em detrimento do próprio interesse público, na contratação por preço menor, que é a hipótese, sob alegação de que o "edital é a lei da licitação". Tal não é bem assim. Doutrina. III - Segundo o art. 3º, I, 1º, da mesma Lei, é vedado aos agentes públicos: "I - admitir, prever, incluir ou tolerar nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;" IV - A prevalecer a exigência constante do item 2.1.2 do edital - fl. 41 - em última análise, tal regra da lei estaria sendo infringida. A duplicidade de registro exigida pelo edital poderia até ser desconsiderada, em face da lei, sendo suficiente que cada concorrente apresentasse uma certidão, do "CREA" onde tem sua sede. Ademais, não se pode impor à Administração que se apegue à literal transcrição do edital, em casos da espécie, e abandone, por questão de somenos relevo, o menor preço, alijando o respectivo concorrente, para contratar aquele que lhe vem a seguir, com valor muito superior, circunstância que contravém, sem dúvida, ao interesse comunitário encarnado pelo administrador que é o de obter a execução da obra da forma mais econômica possível, para o erário público. V - Segurança denegada, nos termos do voto condutor. (MS 94.02.07699-9/RJ, Plenário, julgado em 25/8/1994, DJ de 6/12/1994) Assim, conquanto preveja o edital, em sua cláusula 8.4, que as certidões emitidas em outros Estados deverão conter visto no CRN do Estado do Espírito Santo, entendo ser ilegal a exigência, por estabelecer requisito que só poderia ser exigido no momento da efetiva contratação. Com efeito, esta Corte já decidiu que "a interpretação das regras do edital de Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 7 de 10
procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-financeira e da regularidade fiscal" (MS 5.779/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/9/1998, DJ de 26/10/1998). Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial e concedo a segurança, para declarar que a impetrante não pode ser inabilitada por não ter apresentado confirmação de registro perante o Conselho Regional de Nutrição do local da licitação. Custas pelo impetrado. Sem honorários advocatícios (Súmula 105/STJ). É o voto. Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 8 de 10
CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2009/0149864-0 [PROCESSO_ELETRONICO] REsp 1155781 / ES Números Origem: 48080033946 48089000250 PAUTA: 01/06/2010 JULGADO: 01/06/2010 Relatora Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE PROCURADOR AUTUAÇÃO : VERDURAMA COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA : VILSON DO NASCIMENTO E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DA SERRA : CHARLIS ADRIANI PAGANI E OUTRO(S) : CONVIDA ALIMENTAÇÃO LTDA : GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). RICARDO MAULAZ DE MACEDO(PROCURADOR MUNICIPAL), pela parte RECORRIDA: MUNICÍPIO DA SERRA CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 9 de 10
Brasília, 01 de junho de 2010 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: 977939 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 17/06/2010 Página 10 de 10