Teoria Geral do Direito do Trabalho

teoria geral do direito do trabalho CAPÍTULO 1 Teoria Geral do Direito do Trabalho Sumário: 1. Formação histórica; 2. Definição do Direito do Trabalho; 3. Fontes do Direito; 3.1. Conceito e classificação;3.2. Fontes formais; 3.3. Figuras especiais que não configuram fontes formais; 3.4. Hierarquia das fontes; 3.5. Conflito de normas; 3.6. Eficácia da lei trabalhista; 3.7. Formas de integração (fontes normativas subsidiárias ou supletivas); 4. Princípios; 4.1. Princípios específicos do Direito do Trabalho; 5. Direitos constitucionais dos trabalhadores; 5.1. Modalidades de direitos constitucionais dos trabalhadores;5.2. Trabalhadores domésticos Direitos assegurados; 6. Renúncia e transação no Direito do Trabalho; 7. Comissões de Conciliação Prévia; 8. Prescrição e decadência; 8.1. Diferenças; 8.2. Prescrição trabalhista;8.3. Prescrição parcial e total; 8.4. Contagem do prazo prescricional;8.5. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição; 8.6. Arguição da prescrição; 8.7. Prescrição intercorrente; 9. Tópico síntese. \\ Leia a Lei ͳͳ Arts. 5º, XXXVI, 1º, 6º a 11, 114, 1 o, CF; art. 10 do ADCT da CF/88; arts. 8º, 9º, 10, 11, 149, 440, 444, 448, 459, 1 o, 468, 543, 1 o, 620, 625-A a 625-H, 651, 912, CLT; art. 132, 1 o, 191, 219, 5 o, CC; art. 1 o da Lei n. 4749/1965; art. 2 o da Lei n. 11.417/2006; 1. FORMAÇÃO HISTÓRICA O Direito do Trabalho surgiu com a finalidade de reduzir a desigualdade existente entre capital (empregador) e trabalho (empregado), por meio da intervenção do Estado. Sua origem se verificou no contexto histórico da sociedade contemporânea, a partir da Revolução Industrial. No Brasil, o Direito do Trabalho foi influenciado por fatores externos (transformações que ocorriam na Europa; crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador em muitos países; compromisso internacional assumido pelo Brasil ao ingressar na OIT, em razão do Tratado de Versalhes (1919) e internos (movimento operário, surto industrial, política trabalhista de Getúlio Vargas). A primeira Constituição brasileira a trazer normas específicas de Direito do Trabalho foi a Constituição de 1934, como influência do constitucionalismo social (inspirado nas pioneiras constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919). 19 Livro 1.indb 19 19/01/2015 11:44:50

simone soares bernardes A Constituição Federal de 1934, por exemplo, estabeleceu o salário mínimo, a isonomia salarial, a jornada de oito horas, a proteção do trabalho das mulheres e dos menores, as férias remuneradas, a liberdade sindical, dentre outros direitos. A partir da Constituição Federal de 1934, todas as demais constituições passaram a ter normas trabalhistas. Durante a fase intervencionista do Estado Novo e a égide da Constituição Federal de 1937 (corporativista, criando o sindicato único e proibindo o direito de greve), foi editado o Decreto-Lei n. 5.452, em 1o de maio de 1943 (com vigência a partir de 10 de novembro de 1943). O Decreto-Lei n. 5.452/1943 aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que corresponde a uma reunião sistemática de todas as leis trabalhistas esparsas existentes à época. Não se trata de um Código Trabalhista porque não implementou direito novo. Até a presente data, a CLT continua sendo a principal norma jurídica regente das relações de emprego. A Constituição de 1988 trouxe um modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais no país, valorizando o direito coletivo e introduzindo regras que favorecem o caminho da normatização autônoma (regulamentação dos direitos pelos próprios empregados e empregadores através da negociação coletiva. 2. DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho pode ser definido como um complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam tanto a relação de emprego e outras relações normativamente especificadas, quanto regulam as relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas. 3. FONTES DO DIREITO 3.1. Conceito e classificação As fontes do direito do trabalho são os meios pelo qual nascem as normas jurídicas, isto é, as formas pelas quais as normas jurídicas surgem no ordenamento jurídico. 20 Livro 1.indb 20 19/01/2015 11:44:50

teoria geral do direito do trabalho As fontes podem ser classificadas da seguinte maneira: 1) materiais: Fatores sociais que influenciam o legislador na elaboração da norma, ex. revolução social, luta de classes, etc. 2) formais: constituem a exteriorização da norma jurídica, os meios de revelação e transparência da norma. São os atos-regra, isto é, atos normativos cujas características são a abstração (não incide sobre uma situação específica, mas sim sobre uma hipótese), a generalidade (dirigida a todos, indistintamente) e a impessoalidade (não se destina a um único indivíduo, mas sim à coletividade). As fontes formais subdividem-se em: 2.a) autônomas: aquelas em que há imediata participação do destinatário da norma (a quem ela irá se aplicar) na produção da norma, v.g., costumes, acordo e convenção coletiva de trabalho; 2.b) heterônomas: têm origem a partir de terceiro, não destinatário da norma jurídica, normalmente o Estado, v.g, CF, lei, Decreto-lei. FONTES MATERIAIS FONTES FORMAIS Momento préjurídico; contexto social que dá origem à norma Momento jurídico; direito positivo 1) autônomas: formadas pela participação direta dos destinatários da norma, v.g., convenção coletiva de trabalho 2) heterônomas: formadas por intervenção de terceiro, v.g, lei. 3.2. Fontes formais O estudo das fontes formais do direito passa por várias divergências doutrinárias, como será exposto abaixo. Conforme a maioria doutrinária, as relações trabalhistas são reguladas pelas seguintes normas jurídicas (fontes formais): a) Constituição Federal. b) Leis (complementares, ordinárias ou delegadas) e medidas provisórias (matéria de relevância e urgência). 21 Livro 1.indb 21 19/01/2015 11:44:50

simone soares bernardes c) Atos do Poder Executivo (como regulamentos, decretos, portarias etc.). d) Acordos e convenções coletivas. Tratam-se de instrumentos de caráter normativo, firmados entre entidades sindicais (convenções) ou entre entidades sindicais e empresas (acordos), que estabelecem condições de trabalho aplicáveis no âmbito de representação das partes envolvidas. e) Sentença normativa: corresponde `a decisão proferida em um dissídio coletivo, diante da inexistência de conciliação entre trabalhadores e empregadores. Através dela são criadas, modificadas ou extintas condições de trabalho. f) Usos e costumes. São considerados fontes formais pela maioria da doutrina e bancas de concurso com base na letra do art. 8 o da CLT. Nesse sentido Cespe (Assessor Jurídico Prefeitura de Natal/RN 2008) e FCC (Analista TRT da 24 a Região 2006). g) Tratados e convenções internacionais, desde que ratificados. h) Regulamento da empresa: corresponde ao ato unilateral do empregador que determina o que é permitido ou proibido em seu estabelecimento. Para a maioria da doutrina e jurisprudência não seria fonte formal, porque é produzido de forma unilateral pelo empregador. Nesse sentido as Súmulas 51 e 288 do TST. Todavia, para as bancas de concurso, especialmente pelo CESPE, o regulamento tem sido considerado como fonte formal (p. ex., Consultor Legislativo do Senado 2002; e Juiz do Trabalho TRT da 5 a Região 2006). i) Laudo arbitral (art. 114, 1 o da CF/88): A arbitragem é um meio extrajudicial de solução de controvérsias, onde as partes contratantes escolhem um terceiro (árbitro) para resolver o litígio. O laudo arbitral corresponde ao ato decisório, emanado pelo árbitro, que encerra o procedimento arbitral. Sua natureza jurídica é de decisão, definitiva e obrigatória, idêntica à emitida pelo Poder Judiciário. Conforme a maioria da doutrina e da jurisprudência, o laudo arbitral somente é cabível no direito coletivo do trabalho, já que os direitos trabalhistas são indisponíveis. O Cespe já considerou o laudo arbitral como fonte formal do direito (Juiz do Trabalho TRT da 5 a Região). j) Portarias, Avisos e Circulares. Em regra, não são fontes formais do Direito porque lhes faltam a generalidade, impessoalidade e 22 Livro 1.indb 22 19/01/2015 11:44:50

teoria geral do direito do trabalho abstração. São apenas meios de comunicação entre o capital (empregador) e o trabalho (empregado). Contudo, quando uma norma trabalhista menciona qualquer um desses diplomas (portaria, aviso, circular), ele passa a ser integrante daquela norma e passa a ser fonte formal do direito. Exemplos: as atividades ou operações consideradas perigosas deverão ser especificadas em portaria do Ministério do Trabalho (art. 193 da CLT). O Cespe já considerou a portaria como fonte formal heterônoma em recente concurso (Analista TRT 1 a Região, 2008). l) Súmulas vinculantes. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante (observância obrigatória) em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 2 o da Lei n. 11.417/2006). São fontes formais pois se dirigem a todos de forma geral, abstrata e impessoal. 3.3. Figuras especiais que não configuram fontes formais a) Jurisprudência. Corresponde à reiterada interpretação das normas jurídicas realizada pelos tribunais, a partir do julgamento de casos concretos levados ao Poder Judiciário. Em princípio não é fonte de direito, pois nada mais é que a forma pela qual os Tribunais interpretam a lei, aplicando-a ao caso concreto. Nesse contexto, não é ato-regra, isto é, não possui generalidade, abstração e impessoalidade, já que se destina especificamente a um caso particular levado a julgamento. Todavia, parte da doutrina, entende que se a jurisprudência for reiterada, caso das súmulas e OJ`s, ela será fonte de direito. Essa corrente é reforçada pelo art. 8 o da CLT, que arrola a jurisprudência como fonte normativa supletiva. É importante destacar que nos concursos anteriores, a tendência ainda tem sido de não considerar a jurisprudência como fonte formal do direito. b) Analogia. Na ausência de norma aplicável (lacuna normativa), o operador jurídico busca preceito adequado existente em outro segmento do universo jurídico. É o que ocorre, por exemplo com o adicional de sobreaviso. Esse direito, inicialmente, somente foi previsto para a categoria dos ferroviários pelo art. 224, 2, da CLT. Contudo, tal norma passou a ser utilizada, por analogia, aos trabalhadores em geral, que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados 23 Livro 1.indb 23 19/01/2015 11:44:51

simone soares bernardes (ex. celular), permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, durante o período de descanso. A analogia não é fonte de direito, mas sim método de integração jurídica. c) Equidade: é uma interpretação abrandada da lei para aplicação em situações para as quais não existe nenhuma norma e haja necessidade de uma distribuição justa do Direito. Apesar de não ser considerada fonte formal, a CLT (art. 8 o ) arrola a equidade como fonte normativa subsidiária, a ser invocada em situação de lacuna normativa (ausência de norma jurídica que regule a hipótese em análise). d) Princípios. Para a corrente tradicional (positivista), os princípios, conforme art. 8 o da CLT, têm apenas função integrativa em caso de lacunas normativas. Para o constitucionalismo contemporâneo (pós-positivista), os princípios são dotados de força normativa e, assim, seriam fontes formais do direito. O tema não é recorrente em concursos públicos e a orientação é que se adote a corrente tradicional porque em consonância com a letra seca da lei. e) Doutrina: é o entendimento sistemático dos juristas e estudiosos do direito acerca de determinado tema. Não é fonte do direito, mas apenas elemento de desenvolvimento da ciência jurídica. f) Cláusulas contratuais. As regras fixadas em contrato, por serem concretas, específicas e pessoais, isto é, envolvendo apenas as partes contratantes, não constituem fontes do direito. 3.4. Hierarquia das fontes No direito do trabalho não se aplica o critério hierárquico das normas conforme a teoria da pirâmide kelseniana (a Constituição é o vértice da pirâmide hierárquica, sendo que uma norma encontra seu fundamento de validade em outra hierquicamente superior). No âmbito trabalhista, o critério informador não é rígido como no direito comum, porque o Direito do Trabalho tem como princípio basilar a proteção do empregado hipossuficiente (parte mais fraca na relação jurídica). 24 Livro 1.indb 24 19/01/2015 11:44:51

teoria geral do direito do trabalho Assim, no ramo trabalhista, é adotado o critério hierárquico flexível, prevalecendo a norma mais favorável ao empregado. Isso significa dizer, por exemplo, que se existir uma lei e uma convenção coletiva em conflito e esta for mais favorável ao empregado, ela irá prevalecer, ainda que, pela teoria da pirâmide kelseniana, a convenção coletiva seja hierarquicamente inferior à lei. O limite de utilização desse critério é a existência de norma proibitiva estatal. Exemplo: norma coletiva prevendo adicional de insalubridade de 100% para trabalho de menor. Ainda que esta norma fixe adicional maior do que o legal (20%, 30% e 40%), o trabalho do menor é proibido pela Constituição Federal. 3.5. Conflito de normas Conforme a doutrina, coexistindo duas ou mais normas conflitantes, a identificação da norma mais favorável ao empregado se dá mediante critérios de comparação entre as normas existentes. Os critérios são: 1) Teoria da Acumulação: há que se extrair o melhor de cada norma em benefício do empregado. O artigo 620 da CLT adota essa teoria, ao determinar que: As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Atualmente, essa teoria é muito criticada pela doutrina e pouco utilizada pela dificuldade de aplicação. 2) Teoria do Conglobamento: impõe uma análise integral das normas conflitantes, a fim de se escolher entre elas, qual a norma que, de uma maneira geral, beneficie o trabalhador. A jurisprudência brasileira atual acolhe a referida teoria, como, por exemplo, nos casos de diferentes regulamentos em uma mesma empresa (Súmula 51, II, do TST). 3) Teoria do Conglobamento orgânico ou por instituto: a análise da normatização (regramento) mais benéfica ao empregado é feita com base no instituto em específico e não na norma como um todo. Exemplo: o operador jurídico analisa, entre as duas normas conflitantes, qual delas regula horas extras de maneira mais favorável ao empregado. 25 Livro 1.indb 25 19/01/2015 11:44:51

simone soares bernardes 4) Teoria da escolha da norma mais recente: a norma mais aplicável seria sempre a mais recente, pois consentânea com o fato social atual. 3.6. Eficácia da lei trabalhista No que se refere à eficácia da lei trabalhista no tempo, vigora o Princípio da Irretroatividade e da Aplicação Imediata ou do Efeito Imediato. Assim a lei nova, ao entrar em vigor, não se aplica aos contratos de trabalho já terminados, nem aos atos já praticados nos contratos de trabalho em curso, mas, os que não tiverem sido praticados o serão segundo as regras da lei nova (art. 912 da CLT e art. 5º, XXXVI, CRFB/88). No que toca à eficácia da lei trabalhista no espaço, vigora o Princípio da Territorialidade, segundo o qual é aplicada a lei brasileira aos que prestam serviço em nosso país, independentemente de sua nacionalidade e do local de sua contratação (art. 651 da CLT). \\ Posição do TST Aplica-se a legislação trabalhista brasileira em detrimento da estrangeira, quando esta for mais benéfica ao trabalhador brasileiro ou estrangeiro contratado no Brasil, mesmo que o labor tenha se desenvolvido em país estrangeiro. 3.7. Formas de integração (fontes normativas subsidiárias ou supletivas) Integração jurídica é o processo de preenchimento das lacunas apresentadas pela lei quando da análise de um caso concreto, através da utilização de fontes normativas subsidiárias (ou supletivas). Tais fontes estão previstas no art. 8 o da CLT, quais sejam: jurisprudência, analogia, equidade, princípios e normas gerais de direito, usos e costumes e o direito comparado. Não há hierarquia entre as fontes normativas subsidiárias, ficando sua utilização a critério do julgador. A única ressalva é que o interesse individual não pode prevalecer sobre o interesse coletivo. São requisitos para a integração jurídica utilizando regra do direito comum (art. 8, parágrafo único, da CLT): 1) lacuna na legislação trabalhista; 2) compatibilidade entre a norma de direito comum e os 26 Livro 1.indb 26 19/01/2015 11:44:51

teoria geral do direito do trabalho princípios trabalhistas. Em outras palavras, não basta a ausência de norma trabalhista para que seja aplicada uma norma do direito comum. Também é necessário que haja compatibilidade da norma de direito comum com os princípios vigentes no direito do trabalho. Um exemplo é o art. 940 do Código Civil que prevê multa para quem fizer a cobrança judicial de dívida já paga. Maioria da jurisprudência entende que, diante da incompatibilidade de princípios, esse artigo não é aplicável no âmbito trabalhista, pois nesta seara, ao contrário da cível, empregado e empregador não se encontram em igualdade de condições, sendo patente a hipossuficiência do primeiro. 4. PRINCÍPIOS Princípios são proposições genéricas, abstratas, que fundamentam e inspiram o legislador na elaboração da norma. Possuem tríplice função: 1) Informativa: servem de referencial para o legislador na criação da norma; 2) Interpretativa: auxiliam na interpretação do sentido da norma jurídica; 3) Normativa: aplicam-se na solução de casos concretos, seja de forma direta, pela derrogação de uma norma por um princípio, seja de forma indireta, pela integração do sistema jurídico na hipótese de lacuna (art. 8 o da CLT). Existem os princípios gerais do direito (que se aplicam, em regra, a todos os ramos do direito), os princípios constitucionais (aqueles que, explícitos ou não, decorrem da interpretação do texto constitucional) e os princípios peculiares a cada ramo jurídico. 4.1. Princípios específicos do Direito do Trabalho No quadro abaixo são expostos os princípios específicos do Direito do Trabalho. PRINCÍPIOS TRABALHISTAS ESPECÍFICOS PROTEÇÃO Está ligado à própria essência do Direito do Trabalho, visando reequilibrar a relação jurídica capital/trabalho (empregado x empregador), através da tutela da parte hipossuficiente. Visa minimizar as desigualdades que existem na realidade fática. 27 Livro 1.indb 27 19/01/2015 11:44:51

simone soares bernardes PRINCÍPIOS TRABALHISTAS ESPECÍFICOS CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS TRABALHISTAS) CONTINUIDADE Tem duas vertentes: 1) interpretativa: a interpretação da cláusula contratual deve ser a mais favorável ao trabalhador; 2) hierárquica: as condições mais benéficas previstas no contrato de emprego ou regulamento da empresa, ainda que implícitas, observadas com habitualidade, deverão prevalecer diante de novas normas desfavoráveis ao empregado. O empregado, por ato individual (renúncia) ou bilateral (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento (arts. 9 o, 444 e 468 da CLT). Admite exceções como a prescrição e decadência. Há presunção de que o contrato de trabalho é pactuado por prazo indeterminado, tendo em vista que o empregado depende do emprego para sua subsistência. A Súmula 212 do TST adota esse princípio ao afirmar que, quando o empregador nega a prestação de serviços e a dispensa, caberá a ele a prova do término do contrato de emprego. INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA INTANGIBILIDADE SALARIAL Em regra, são vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao empregado. No caso concreto, esse princípio pode ser atenuado. Exemplo: a pedido do empregado, a sua jornada é reduzida para que ele possa cursar faculdade. Diante de sua natureza alimentar, o salário é irredutível, impenhorável e é vedada a cessão de crédito do empregado. Há exceções, tais como: negociação coletiva (art. 7 o, CRFB/88), descontos salariais (art. 462 CLT), penhora de prestação alimentícia (art. 649, IV, parágrafo 2 o do CPC). 28 Livro 1.indb 28 19/01/2015 11:44:51

teoria geral do direito do trabalho PRINCÍPIOS TRABALHISTAS ESPECÍFICOS PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERARIO (OU IN DUBIO PRO MISERO ) NORMA MAIS FAVORÁVEL PRIMAZIA DA REALIDADE Diante de duas interpretações possíveis da norma, será aplicada a mais favorável ao empregado Na hipótese de conflito de regras aplicáveis ao caso concreto deverá ser aplicada a mais favorável ao trabalhador. Tem tríplice dimensão: 1) informadora: orienta o legislador no momento de criar a norma, informando-o que o Direito do Trabalho foi concebido para proteger o empregado, atuando, assim, como fonte material do direito do trabalho; 2) interpretativa/ normativa: orienta o intérprete para que, diante de duas interpretações possíveis da norma, seja aplicada a mais favorável ao empregado; 3) hierarquizante: na hipótese de conflito de regras aplicáveis ao caso concreto deverá ser aplicada a mais favorável ao trabalhador. Os fatos serão sempre mais relevantes que os ajustes formais. Por isso, o contrato de trabalho é chamado de contrato-realidade. Logo, por exemplo, ainda que as partes tenham assinado contrato de parceria rural, se na prática, uma das partes é empregado do outro, aquele contrato não terá qualquer validade. IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS As normas trabalhistas são imperativas, de forma que sua aplicação não pode ser afastada pela vontade das partes. Logo, por exemplo, mesmo se o empregado firmar contrato com seu empregador dizendo que não quer a assinatura da sua carteira de trabalho, tal cláusula contratual não tem validade porque a norma que determina a anotação da CTPS não pode ser afastada pela vontade das partes. 29 Livro 1.indb 29 19/01/2015 11:44:51

simone soares bernardes PRINCÍPIOS TRABALHISTAS ESPECÍFICOS INTANGIBILIDADE OBJETIVA DO CONTRATO O contrato de trabalho 3 mesmo com a mudança do empregador, por ex. sucessão, fusão. (art. 10 e 448 da CLT). Há exceções como no caso da morte do empregador doméstico. 5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES Os direitos humanos fundamentais se constituem em garantias que viabilizam a inclusão do ser humano na sociedade e o exercício de sua vida digna. Os direitos civis e políticos são direitos fundamentais clássicos. São frutos das revoluções liberais, quando se buscava proporcionar liberdade ao indivíduo, limitando a atividade coercitiva do Estado. É inegável a importância do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a insuficiência dessa construção. Surgiram, assim, os direitos econômicos, sociais e culturais, denominados direitos de igualdade, a serem implementados progressivamente pelos Estados, visando reduzir as desigualdades entre os indivíduos. Os direitos sociais exigem a intermediação dos entes estatais para sua concretização. Em outras palavras, os direitos sociais exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. Por esta razão, são conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais. Especificamente quanto aos direitos dos trabalhadores, a Constituição de 1988 dedica alguns artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e todo o Capítulo II, intitulado Dos Direitos Sociais, empregando grande ênfase não só aos direitos individuais, mas também aos direitos coletivos. Os direitos sociais dos trabalhadores são enumerados de maneira não exaustiva na Constituição Federal, podendo ser complementados por meio de normas infraconstitucionais. Assim, a Constituição Federal estabelece no caput do art. 7 que São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. 30 Livro 1.indb 30 19/01/2015 11:44:51