Resumo Aula-tema 01: Noção, fundamento e desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público

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1 Resumo Aula-tema 01: Noção, fundamento e desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público 1. Evolução histórica A evolução histórica do direito internacional é, geralmente, divida pela doutrina em períodos. Para Accioly (2012, p. 50), essa divisão tem seus méritos, mas as classificações são muito arbitrárias, uma vez que há muitas rupturas de um período a outro, de modo que características de um determinado período geralmente tiveram origem no anterior, e, princípios nascidos em um, permanecem nos subsequentes, modificando-se de acordo com o passar do tempo. Na verdade, isso demonstra que a divisão em períodos históricos tem caráter didático. Tanto que, depois do comentário crítico, o próprio Accioly (2012, p ) discorre longamente sobre as seguintes fases históricas. São elas: 1ª Fase até os tratados de Vestfália (1948); 2ª Fase de Vestfália (1648) a Viena (1815); 3ª Fase de Viena (1815) até Versalhes (1919); 4ª Fase de Versalhes (1919) ao contexto presente. 2. Fundamento do Direito Internacional Controvertem os juristas sobre o fundamento da obrigatoriedade do Direito Internacional. Uma excelente classificação das teorias e seus defensores é apresentada por Portela (2011, p ), que a faz nos seguintes termos: 1) Voluntarismo: teoria subjetivista, cujo elemento central é a vontade. Suas correntes são: 1.1. Autodelimitação da vontade (Georg Jellinek): o fundamento é a decisão do próprio Estado de se submeter às normas internacionais e limitar sua soberania Consentimento das nações (Hall e Oppenheim): é a decisão da maioria dos Estados, mas sem exigência de unanimidade Vontade coletiva (Heinrich Triepel): a decisão depende da conjunção das vontades unânimes dos Estados.

2 1.4. Delegação do Direito interno (Max Wenzel): o fundamento está no próprio ordenamento jurídico nacional dos Estados. 2) Objetivismo: o elemento central é a premente importância das normas internacionais para o bom desenvolvimento das relações entre os Estados. Suas correntes são: 2.1. Jusnaturalismo: as normas internacionais impõem-se naturalmente, por terem fundamento na própria natureza humana, seja por origem divina, seja com base na razão Teoria da norma-base (Hans Kelsen): o fundamento é a norma hipotética fundamental, determinante do direito de respeitar as normas internas e internacionais Teorias sociológicas: as normas internacionais fundamentam-se em fatos sociais que se impõem aos indivíduos Direitos fundamentais dos Estados: os Estados possuem direitos que lhes são inerentes e se impõem perante terceiros. 3) Teoria mista (Anzilotti): o fundamento da obrigatoriedade estaria na vontade dos estados de celebrar tratados internacionais (aspecto voluntarista), mas a vontade estatal deve estar amparada no cumprimento do jus cogens (normas de direito cogente), isto é, os princípios e regras imperativos que, por sua importância para a sociedade internacional, limitam a vontade do Estado e não podem ser violados por nenhum ente estatal. É a linha de pensamento seguida por Accioly (2012, p ), que ressalta a importância do artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de Esse dispositivo dispõe sobre o Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) nos seguintes termos: É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é

3 permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. 3. Fontes e princípios do Direito Internacional Público O estudo das fontes jurídicas de direito internacional compreende a investigação acerca de onde emanam os direitos e obrigações das pessoas internacionais (ACCIOLY, 2012, p. 146). Existem várias classificações e enumerações conhecidas. A partir do estudo da obra de Accioly (2012, p ), propõe-se aqui a seguinte classificação: Fontes materiais: também chamadas de fontes reais, são as fontes fundamentais, correspondentes aos princípios gerais de direito internacional, isto é, os princípios do jus cogens (normas cogentes de direito internacional), entre os quais se destacam o pacta sunt servanda (autonomia da vontade) e a boa-fé. Fontes formais: também chamadas de fontes positivas, correspondem ao direito objetivo internacional, compreendendo os tratados e os costumes internacionais. Fontes auxiliares: doutrina dos juristas e jurisprudência dos tribunais internacionais, conforme consagrado no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Outras fontes: além das fontes materiais, formais e auxiliares, o direito internacional também emana da equidade, das resoluções das organizações internacionais e dos atos unilaterais dos Estados. 4. Codificação internacional O Direito Internacional Público do século XX foi caracterizado pela tendência à codificação internacional de diversas matérias, por meio de convenções, a maioria delas assinadas na cidade de Viena, na Áustria, a saber: Convenção de Viena sobre relações diplomáticas (1961); Convenção de Viena sobre relações consulares (1963); Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969); Convenção de Viena sobre a representação de estados nas suas relações com organizações internacionais de caráter universal (1975); Convenção sobre missões especiais

4 (1969); Convenções de Viena sobre sucessão de estados (1978 e 1983); Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de organizações internacionais (1986); Convenção das Nações Unidas sobre direito do mar (1982); Convenções sobre assuntos científicos, tecnológicos e sobre o meio ambiente. 5. Relações do direito internacional com o direito interno Kelsen (2005, p ) demonstrava a existência de duas correntes principais que dividem as opiniões dos internacionalistas no que diz respeito às relações entre as ordens jurídicas interna e internacional. A teoria dualista defende a existência de duas ordens distintas, uma interna e outra internacional, que não mantêm qualquer tipo de relacionamento, muito menos, qualquer interdependência. Em relação aos tratados, propugnam pela necessidade de uma norma de caráter especial, por meio da qual há uma metamorfose do tratado em lei interna para que possa ter vigência no ordenamento jurídico interno. É o que ocorre em parte no sistema jurídico brasileiro, no qual é necessário que os tratados sejam celebrados pelo Presidente da República e ratificados pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo. A inteligência decorre da interpretação conjunta dos artigos 84, inciso VIII e 49, inciso I da Constituição, de acordo com os quais compete ao Presidente da República celebrar tratados internacionais, mas ficam os mesmos sujeitos a referendo do Congresso Nacional, exarado por meio de decreto legislativo. A corrente do monismo, ao contrário, com primazia do direito internacional, sustenta a existência de uma única ordem que abarca a ordem interna e a internacional. A teoria monista tenta demonstrar que a ratificação dos tratados produz efeitos, no mesmo lapso temporal, tanto no plano internacional quanto no interno, sem a necessidade de anterior ato legislativo. É o que ocorre no Brasil em relação aos tratados que versam sobre direitos e garantias fundamentais, que nos termos do artigo 5º, 2º da Constituição Federal, têm vigência imediata em nossa ordem jurídica, bastando que o Brasil seja parte no tratado para que suas respectivas normas sejam válidas no âmbito interno. Acrescente-se, por oportuno, que a partir do advento da Emenda Constitucional 45/2004 e inserção do 3º no artigo 5º da Constituição, os tratados ou convenções sobre direitos humanos, uma vez aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

5 quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a equivaler a emendas constitucionais. Diante desse arcabouço constitucional, o posicionamento do STF é claro no sentido de que os tratados que não versam sobre direitos humanos têm valor legal (RE SP e HC TO), e podem, inclusive, ser revogados por lei ordinária posterior (RE SE). Quanto aos tratados que versam sobre direitos humanos, o STF ainda não tem posição consolidada, gravitando o seu entendimento, de acordo com os posicionamentos dos ministros, entre valor supralegal e o valor constitucional. O assunto será tratado com mais vagar em atividades da aula tema 05, que trata dos direitos internacionais do homem. Conceitos Fundamentais Atos unilateriais dos Estados: são manifestações de vontade de caráter unilateral com repercussão na estrutura e funcionamento da sociedade internacional. Codificação: é a consolidação e sistematização em um único texto das normas jurídicas fundamentais sobre determinada matéria. Costume internacional: qualquer prática reiterada nas relações entre os Estados, em relação à qual se tem a convicção de ser obrigatória. Equidade: critério de justiça e igualdade para integração de lacunas normativas, isto é, solução de controvérsias em relações às quais não há norma jurídica expressa no direito positivo. Jus cogens: é o conjunto dos princípios e regras imperativos que, por sua importância para a sociedade internacional, limitam a vontade do Estado e não podem ser violados por nenhum ente estatal. Resoluções das organizações internacionais: são atos normativos emanados das organizações internacionais dentro de suas esferas de atuação. Tratado internacional: é o ato jurídico por meio do qual se manifesta um acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos internacionais (ACCYOLI, 2012, p. 158).

6 Referências ACCIOLY, Hidelbrando; CASELLA, Paulo Borba; SILVA, G. E. do Nascimento. Manual de direito internacional público. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 3ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2011.