AULA 10 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

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1 Faculdade do Vale do Ipojuca - FAVIP Bacharelado em Direito Autorizado pela Portaria nº de publicada no D.O.U. no dia Curso reconhecido pela Portaria Normativa do MEC nº 40, art. 64" AULA 10 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL No Brasil o controle pode ser Preventivo, Repressivo, Político, Jurisdicional, Difuso e Concentrado. A regra é que o controle preventivo seja político e o repressivo jurisdicional. CONTROLE PREVENTIVO É exercido pelos agentes políticos e excepcionalmente pelo judiciário. É realizado durante um procedimento legislativo, principalmente pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Os três poderes realizam controle: Pelo Legislativo Ambas as casas do parlamento possuem comissões. Uma das comissões permanentes é a CCJ, tanto do senado como da Câmara dos Deputados, sua função é analisar a constitucionalidade das propostas do parlamento. Não é apenas a CCJ, o plenário também pode fazer. Se o parlamento aprova o projeto, encaminha-se para o executivo sancionar ou vetar (art. 66, 1º da CF/88). O veto pode ser por motivo de constitucionalidade. Obs.: Só existe veto em Lei (Complementar ou Ordinária). Pelo Executivo Pelo Judiciário Não existe possibilidade expressa de controle preventivo pelo Judiciário na Constituição Federal. Existe uma previsão pelo Supremo, a partir do MS Quando o Supremo julga MS impetrado exclusivamente por parlamentar aguindo vício de procedimento legislativo. O Judiciário não pode impedir a deliberação parlamentar, mas a Constituição proíbe (art. 60, 4º). Quando a CF/88 proíbe a deliberação, esta ofende a Constituição, o guardião está legitimado, cabendo atuação do poder judiciário. Mandado de Segurança impetrado na Câmara e do Senado são no STF. O vício de procedimento legislativo tem que ser Constitucional, não pode ser regimental, não cabe apreciação do judiciário (discussão sobre o regimento interno das Casas). Este MS surge como incidente ou objeto principal. É um controle incidental = difuso. CONTROLE REPRESSIVO É feito para retirar da ordem jurídica, lei ou ato normativo que já existe. É um controle jurisdicional, excepcionalmente vai ser político. Pelo Legislativo o parlamento tem poder de tirar da ordem jurídica em dois casos: O legislativo realiza controle repressivo quando susta, suspende atos normativos válidos praticados pelo poder executivo que exorbitaram os limites de atuação do executivo. Produção de atos normativos que não

2 tinham permissão. Ex.: Art. 49, V Ex.: Executivo edita Decreto regulamentar disciplinando a aplicação da lei. O limite do Decreto regulamentar é previsto na Lei, não pode exceder os limites da lei, pois passaria a regulamentar a ordem jurídica e passa a ser um decreto autônomo. O Presidente não pode por este ato inovar a ordem jurídica. Ex.: Presidente que edita MP sem relevância e urgência. (Súmula 347 do STF. Art. 62 da CF/88). Pelo Executivo Não faz controle de constitucionalidade, não tem poder para suspender a validade das leis, entretanto o STF enfrentou essa discussão na Medida Cautelar da ADI 221. O executivo não faz controle, mas o seu chefe tem o poder executivo negar aplicação da lei que entenda inconstitucional. Somente o chefe do executivo (Prefeito, Governador e Presidente), pode recusar aplicação a lei que entenda inconstitucional. Pelo Judiciário/ jurisdicional principal agente do controle repressivo. Pode fazer o controle repressivo pela via difusa ou pela via concentrada. CONTROLE DIFUSO Realizado por qualquer âmbito do judiciário no caso concreto, nos quais se pedem tutelar de direitos constitucionais subjetivos. Denominação: Difuso Concreto Subjetivo Incidental Por via de exceção ou defesa O Controle difuso (via de exceção, defesa, etc...) não é feito só pelo STF, mas por qualquer órgão do poder judiciário, através de Recursos, ações ordinárias, mandado de segurança, todas os procedimentos na fase originária ou recursal pode gerar o incidente de constitucionalidade. Processos Subjetivos Instrumento utilizado para requerer ao judiciário a tutela de direitos. É diferente de processo objetivo. Quando surgiu o controle de constitucionalidade o processo de controle (Processo objetivo) é diferente dos demais processos (processos subjetivos) que podem ser qualquer tipo de ação (ação de alimentos, ação trabalhista, etc..). Controle concreto só cabe em processos especiais para tal fim, o controle difuso como é um incidente pode surgir em todo tipo de processo subjetivo, porque é um incidente que surge em qualquer processo.

3 Existe um processo especial que gerou muita discussão na doutrina e jurisprudência que é o Processo de Ação Civil Pública, pois esta ação visa resguardar direitos difusos de uma coletividade. Controle de Constitucionalidade pela via difusa em Ação Civil Pública é cabível desde que a questão constitucional integre a causa de pedir, jamais o pedido, como questão principal. Por se tratar efeito coletivo ela não produz efeito inter parts, todos irão se beneficiar, se utilizar a Ação Civil Pública estaria usurpando a competência do Supremo, por Ação de Constitucionalidade. A Ação Civil Pública é um processo que pode ter um incidente de constitucionalidade. Cláusula de Reserva do Plenário (art. 97 CF/88) Neste exame, analisa-se o art. 97, art. 93, XI da CF/88, Súmula Vinculante 10 STF, Súmula 513 do STF, Art. 480 a 488 do CPC, em especial 481, único. O art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta os Tribunais poderão declarar inconstitucionalidade. A Cláusula de Reserva do Plenário surgiu na CF/1934. Em 1824 a Constituição não tinha controle judicial de Constitucionalidade, havia o poder moderador. A CF/1891 foi elaborada com uma forte influencia de Rui Barbosa pelos ideais do direito americano que já possuía o controle difuso. Rui Barbosa inclui na nossa CF1891 o controle difuso. Acontece que a partir deste momento houve uma discussão se o judiciário tinha poder para invalidar uma lei ou ato normativo, criado pelo parlamento. Para reforçar essa discussão a CF/1934 criou a cláusula de reserva do Plenário. A ideia é que não é só um juiz que invalida a lei, mas a pronúncia reflita a instituição do poder judiciário através do Tribunal, reforçando a legitimidade da decisão. O quorum para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é de maioria absoluta. Primeiro do Juiz passa pelo Tribunal pelo órgão fracionário (uma fração do Tribunal, Câmara criminal, cível, etc...) e para o Plenário. O Art. 97 da CF/88 determina o quorum da maioria absoluta deve ser do órgão especial (Plenário), não pelo órgão fracionário do Tribunal. O plenário é formado por todos os desembargadores do Tribunal, o Tribunal pode criar um órgão especial para exercer atribuições do Plenário. Desta forma se o Plenário já debateu e decidiu um tema (art. 481, parágrafo único, do CPC), já existindo matéria a esse respeito, os órgãos fracionários não precisam encaminhar a matéria ao órgão especial do Plenário. Obs.: Pelo art. 97 da CF/88 o órgão fracionário (Um determinado tribunal) não pode declarar inconstitucionalidade. Pelo art. 481 do CPC, parágrafo único o órgão pode declarar inconstitucionalidade se já existe matéria decidida pelo plenário a esse respeito. Obs.: Não existe reserva de Plenário para a turma recursal de Juizados Especiais, estas turmas não é Tribunal. Limites Subjetivos da Pronúncia de Inconstitucionalidade

4 No modelo brasileiro, em regra, a pronúncia de inconstitucionalidade no controle difuso terá eficácia para as partes do processo. Existem exceções, mesmo se tratando de controle difuso, em que a decisão é erga omnes: Ex: O Município aprova uma lei que atinge direito de categoria. A Associação entra com MS coletivo para preservar os direitos da categoria e incidentalmente a inconstitucionalidade desta lei, tutelando o direito subjetivo da coletividade. Neste caso a decisão terá efeito erga omnes. Art. 52, X da CF/88 compete ao senado suspender a lei declarada inconstitucional. Quando o Supremo informa ao Senado sobre a inconstitucionalidade de uma lei declarada incidentalmente em um processo, a lei que era inter parts fica suspensa e passa a produzir efeito erga omnes. Destacando que o Senado não é obrigado a suspender a lei quando o Supremo informa, o ato é discricionário. Efeitos temporais da Pronúncia de Inconstitucionalidade na via Difusa Os efeitos da pronúncia têm efeitos retroativos (ex tunc) ou não retroativos (ex nunc)? Os efeitos não retroativos podem ser: ex-nunc ou pospectivo (pro futuro). Lei inconstitucional é lei nula, desde a origem, portanto a pronúncia da inconstitucionalidade é desde a origem, ex tunc. Existe uma exceção: FENÔMENO DA MODULAÇÃO TEMPORAL disciplinada no art. 27 da Lei 9868/99 (ADI e ADC). Por via da modulação / manipulação temporal o STF determina que os efeitos da inconstitucionalidade tenham efeitos pro futuro, ex nunc ou a partir de um prazo fixado. Na prática as vezes o desfazimento das relações jurídicas gera insegurança. Nestes casos é melhor manter por um tempo, modular a situação, para que a validade da decisão de inconstitucionalidade seja a partir de um prazo fixado. O STF pode dar a decisão de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos, ex nunc. A modulação só pode acontecer com a aprovação de 2/3 de seus membros. REQUISITOS DA MODULAÇÃO Preservação da segurança jurídica, relevante interesse social e quórum de 2/3. CONTROLE CONCENTRADO O Controle de Constitucionalidade Concentrado é denominado de: Concentrado competência de um único órgão. Kelsen chamava um Tribunal Constitucional. Tribunal responsável para analisar se uma lei ou um ato normativo estava de acordo com a Constituição No Brasil, quem faz o controle concentrado de Constitucionalidade é o STF.

5 Obs.: Os Tribunais de Justiça também são órgãos competentes para realizar o controle de Constitucionalidade. Quando se fala que o controle é realizado por um único órgão estamos analisando a Constituição Federal, mas com relação as Constituições Estaduais é o Tribunal de Justiça TJ (art. 125, 2º da CF/88), o TJ vai comparar o direito Estadual ou Municipal com a Constituição Federal. Este dispositivo geram discussões, com relação as normas de reprodução obrigatória, etc... Abstrato Objetivo; Principal; Por via de Ação Austríaco. Ações de Constitucionalidade pelo Controle Concentrado Como disse Kelsen o controle é realizado por ação específica. O Controle difuso é exercido em todo tipo de processo, mas o controle concentrado só se realizam em ações específicas. Quando Kelsen idealizou o modelo ele pensou na Ação de Inconstitucionalidade (ADI). No Brasil o Controle Concentrado é Gênero que tem três espécies: 1. AÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE Ação Direta de Inconstitucionalide Genérica ADI Por Omissão - ADO Interventiva 2. AÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 3. AÇÃO DE TUTELA DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUCIONAL Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Bases legais das Ações ADI Art. 102, I, a CF/88 e Lei 9.868/99 ADC - Art. 102, I, a CF/88 e Lei 9.868/99 ADO - Art. 103, 2º, CF/88 e Lei 9.868/99, art. 12-A a 12-H (Inseridos em 2009). ADPF Art. 102, 1º da CF/88 e Lei 9.882/99. ADInt Arts. 34, VII e 36, III da CF/88.