COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E O PARECER PGFN/CRJ 492 DE 2011

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1 COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E O PARECER PGFN/CRJ 492 DE de dezembro de 2011 Luiz Gustavo A. S. Bichara

2 Coisa Julgada Fundamento constitucional(art. 5, inciso XXXVI, da Constituição). O fato de a definição de coisa julgada estar no CPC não lhe retira o caráter de garantia fundamental, pois há um conteúdo semântico mínimo que garante sua aplicação independentemente de previsão legal. Segurança jurídica: estabilidade das relações. Certeza do Direito.

3 Relativização da Coisa Julgada Fundamentos legais e teóricos. Tensãoentreajustiçaeasegurança. O direito é aquele porque foi declarado pelo órgão competente previsto na Constituição (segurança) concepção de validade do direito de Thomas Hobbes e Hans Kelsen. A relativização propõe a prevalência da noção de justiça sobre a segurança, mas não apresenta uma consolidação desta idéia, criando uma regra geral.

4 Relativização da Coisa Julgada Violação ao princípio da isonomia? Violação ao princípio da livre concorrência? Obrigação tributária é um direito dispositivo, o contribuinte precisa acionar o Judiciário para afastá-la.

5 Relativização da Coisa Julgada Hipóteses: manifestação superveniente do Supremo Tribunal Federal; mudança de suporte normativo; e aberrações.

6 Manifestação Superveniente do STF Duas situações: otrânsitoemjulgadoocorreuantesdoleadingcasedostf;e ocorrência de alteração do entendimento do STF.

7 Manifestação Superveniente do STF TrânsitoemjulgadoocorridoantesdoleadingcasedoSTF; a decisão favorável proferida pelo Tribunal de 2ª instância transitou em julgado antesqueoleadingcasefossejulgadopelostf; inúmeros casos: FINSOCIAL, PIS/COFINS 9.718/98.

8 Manifestação Superveniente do STF RE n /CE coisa julgada contrária a entendimento posterior fixado pelo Pleno do STF. O caso: o TST julgou procedente ação dos servidores da Justiça Eleitoral do Ceará O caso: o TST julgou procedente ação dos servidores da Justiça Eleitoral do Ceará que pleiteavam aumento de 84,32%, referente ao Plano Collor (março 1990). A decisão transitou em julgado. Após, o STF considerou o referido aumento indevido (MS /DF, rel. Min. Octávio Gallotti). A União veiculou a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada quando os servidores iniciaram a execução do julgado.

9 Manifestação Superveniente do STF Julgamento em andamento votos pela impossibilidade de relativização: Eros Grau, Carlos Britto, Cezar Peluso e Marco Aurélio; votos pela possibilidade: Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia. Impedido o Min. Dias Toffoli. Pediu vistas o Min. Gilmar Mendes. Min. Eros Grau violação ao direito adquirido. Min. Cezar Peluso - no sopesamento dos valores é preferível sacrificar, neste caso, aquilo que a União perca, do que sacrificar aquilo que, como princípio, é muito mais valioso, e que vale muito mais do que eventualmente o dinheiro que tenha sido pago ouquedevaserpagoaoscredoresdestaação,queéodireitoàsegurançajurídica.

10 Manifestação Superveniente do STF Min. Cezar Peluso Eu concordaria, por exemplo, que a ação rescisória poderia ter um prazo maior. Nós poderíamos ter remédios jurídicos com prazos determinados para questionar coisas julgadas quando as sentenças sejam incompatíveis com a declaração de inconstitucionalidade. Tudo isso eu admito em tese, mas com tratamento uniforme

11 Manifestação Superveniente do STF O Julgamento do Recurso Extraordinário nº /DF Objeto: superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade cuja sentença tenha julgado improcedente o pedido, por insuficiência probatória. O caso: o Plenário do STF, por maioria, proveu recurso extraordinário, reconhecendo o prosseguimento da nova ação de investigação de paternidade. A conclusão se deu após amplo debateecommuitaresistênciaporpartedosministros,queadmitiramaexceçãoporsetratarde questionamento relativo a direito de 1ª geração e personalíssimo, de estado de filiação, que superaria a prevalência da segurança jurídica e da coisa julgada. Como se sabe, o ordenamento jurídico é uníssono e não há conflitos de normas e princípios (mas apenas um aparente conflito), sendo necessário sopesar a prevalência de um determinado regramentosobreoutroeasupremacorteentendeuqueocasodeestadodefiliaçãoserevelaria direito inafastável e superior à garantia da segurança jurídica e da prevalência da coisa julgada.

12 Manifestação Superveniente do STF A conclusão certamente não se repetirá para casos de natureza tributária, que, quando muito, revelam interesse puramente arrecadatório da Fazenda Nacional. O Relator Ministro Dias Toffoli deu provimento ao recurso, sob o argumento que deveria a busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o direito à personalidade. Os demais Ministros que votaram a favor do recurso (Gilmar Mendes, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandwski, Luiz Fux, Ayres Britto e Joaquim Barbosa) registraram o confronto entre a coisa julgada e o princípio da dignidade da pessoa humana. Não participaram do julgamento Ellen Gracie e Celso de Mello.

13 Manifestação Superveniente do STF Vencidos os Ministros: Marco Aurélio e Cezar Peluso O Ministro Marco Aurélio entende pela absoluta prevalência da coisa julgada, inclusive para o caso da filiação, destacando que o ordenamento garante restritivas hipóteses de exceções à sua imutabilidade, não podendo haver inovações. OPresidente,porsuavez,afirmouqueoprincípiodacoisajulgadaseriaopostulado da certeza, a própria ética do direito, assinalando que o direito não estaria na verdade, mas na segurança. Reputou que a relativização desse princípio em face da dignidade da pessoa humana poderia justificar, de igual modo, a prevalência do direito fundamental à liberdade.

14 Manifestação Superveniente do STF Não obstante o julgamento da matéria no caso de investigação de paternidade (excepcionalíssimo e, portanto, não pode servir como baliza para a orientação que o Supremo adotará para casos tributários), alguns Ministros adiantaram seus posicionamentos em entrevista ao Anuário da Justiça 2011, que representa revista especializada editada pelo Consultor Jurídico: (não responderam: Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa e Dias Toffoli) Ricardo Lewandowski a favor da relativização; Luiz Fux a coisa julgada deve ser observada e apenas mitigada em casos extremos para corrigir equívocos de cálculo e de fato, nunca para corrigir declarações de direito; Gilmar Mendes a coisa julgada deve ser observada, havendo no ordenamento artifícios para a sua relativização(artigo 741 do CPC, por exemplo); CelsodeMello acoisajulgadaéabsoluta; Ayres Britto a favor da relativização, mas somente em casos excepcionalíssimos

15 Alteração na Jurisprudência do STF Alteração na jurisprudência do STF; o trânsito em julgado ocorreu na vigência de posicionamento anterior; casos na área tributária: ISS sobre locação de bens móveis; depósito recursal e COFINS das sociedades uniprofissionais; existe a possibilidade de o STF reverter o entendimento se já tiver declarado determinada norma inconstitucional?

16 Alteração na Jurisprudência do STF COFINS de sociedades uniprofissionais; Precedentes sobre a natureza infraconstitucional da questão: STF, AI /RS, rel. Min. Nelson Jobim, j. em ; AI /MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. em Mudança: STF, 1ª Turma, RE AgR/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em ; 1ª Turma, RE /DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em ; Pleno, RE /PR, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em

17 Alteração na Jurisprudência do STF Modulação dos efeitos da decisão do RE /PR; Questão ainda pendente de julgamento, objeto de Embargos de Declaração; Empate no julgamento da modulação(em ); pela modulação: Min. Menezes Direito, Eros Grau, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto; pela não modulação: Min. Gilmar Mendes (relator), Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Carmen Lúcia e Cezar Peluso.

18 Alteração na Jurisprudência do STF O pedido de modulação, quando formulado em processo subjetivo de controle de constitucionalidade, não encontra fundamento sequer por analogia - no artigo 27 da Lei 9.868/99, mas sim no princípio da Segurança Jurídica. De todo modo, os requisitos da Lei 9.868/99, isto é, razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social foram atendidos no julgamento da COFINS, como muito bem reconhecido pelos Ministros Menezes Direito e Celso de Mello (i) O Supremo, durante anos, entendia que a questão da COFINS das sociedades civis era de natureza eminentemente infraconstitucional e deveria ser julgada pelo STJ; (ii) o STJ, por sua vez, julgava a matéria favoravelmente aos contribuintes, de modo que a confiança e a segurança jurídica devem ser preservadas; (iii) tratando-se de decisão que atinge pequenos contribuintes, poderia resultar em efeitos danosos, representando relevante interesse social.

19 Alteração na Jurisprudência do STF No caso do crédito presumido do IPI (RE ), não havia decisões transitadas em julgado, TODOS os acórdãos foram desafiados por embargos de declaração, de modo que não havia risco de excepcional interesse social, tal como o desrespeito à segurança jurídica. Diante da ausência de regramento especial tanto legal, como regimental - a reclamar maioria qualificada de 2/3 (dois terços), o julgamento da modulação dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade deve se submeter à regra geral que exige maioria simples para deliberar sobre qualquer questão de ordem submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, devendo-se aguardar o voto de desempate da Ministra Ellen Gracie ou do seu sucessor.

20 Mudança do Suporte Normativo Alteração na legislação que serviu de suporte para a medida judicial transitada em julgado; limitação temporal dos efeitos da coisa julgada anterior sujeita, evidentemente, à revisão do Poder Judiciário; necessidade de revisão caso a caso: se a decisão transitada em julgado afastou o próprio tributo (aspecto material) ou restringiu temporalmente a sua cobrança (caso mais comum, CSLL 88).

21 Mudança do Suporte Normativo TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - CSLL - LEI 7.689/88 COISA JULGADA - EFEITOS - SUPERVENIÊNCIA DE NOVA LEGISLAÇÃO ALTERAÇÕES PERIFÉRICAS - SÚMULA 239/STF- NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A coisa julgada é a eficácia que torna imutável uma relação jurídica declarada pelo Poder Judiciário. 2. Foge ao alcance da coisa julgada a modificação nas circunstâncias de fato ou de direito ocorridas na relação jurídica acertada. 3. A mudança de alíquota ou de base de cálculo da CSLL não é suficiente para a mitigação da eficácia da coisa julgada que exonerou o contribuinte da referida isenção, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. 4. Recurso especial provido.(resp /GO, rel. Min. Eliana Calmon)

22 Mudança do Suporte Normativo PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO. ISENÇÃO. LC N. 70/91. REVOGAÇÃO. LEI N /96. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N /03. RETENÇÃO NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 463 DO CPC. APLICAÇÃO. RELAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA NOVA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA, IN CASU. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA NOS MOLDES LEGAIS. (...) 2. O mandado de segurança em testilha assegurou às sociedades civis de se eximirem do recolhimento da COFINS, com base na isenção concedida pela LC n. 70/91, em face da revogação promovida pelo art. 56 da Lei n /96. Ou seja, a tutela judicial foi prestada com espeque nas razões desenvolvidas no writ, que foram articuladas sob determinado contexto fático para que fosse reconhecida a isenção da contribuição, em virtude de não ser possível a revogação de lei complementar por uma lei ordinária - entendimento decorrente do princípio da hierarquia das leis, não mais aplicável ao caso, segundo orientação consagrada pelo STF.

23 Mudança do Suporte Normativo 3. A despeito de cuidar da própria espécie tributária (COFINS), a superveniência da Lei n /03 não pode ser alcançada pelos efeitos da coisa julgada que concedeu a segurança postulada,demodoaampliaroobjetodalide,poisacontrovérsiaemtelafoidecididacombase em moldes fáticos e jurídicos próprios do caso concreto, descabendo, neste momento, a pretensão formulada pela recorrente no sentido de garantir aos tomadores de serviços a isenção da retenção na fonte do recolhimento da contribuição, prevista no art. 30 da precitada lei. 4. A divergência jurisprudencial só pode ser conhecida se for comprovada nos moldes delineados pelo 2º do art. 255 do RISTJ e art. 541, parágrafo único, do CPC, o que não ocorreu na espécie. 5. Recurso especial não provido. (REsp /PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. em 19/11/2009, DJe 27/11/2009).

24 Mudança do Suporte Normativo PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N /88. COISA JULGADA. ALCANCE DA SÚMULA 239/STF. 1. Se a decisão que afasta a cobrança do tributo se restringe a determinado exercício (a exemplo dos casos onde houve a declaração de inconstitucionalidade somente do art. 8º, da Lei n /88), aplica-se o enunciado n. 239 da Súmula do STF, por analogia, in verbis: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

25 Mudança do Suporte Normativo 2. Contudo, se a decisão atacar o tributo em seu aspecto material da hipótese de incidência, não há como exigir o seu pagamento sem ofender a coisa julgada, ainda que para exercícios posteriores e com fundamento em lei diversa que tenha alterado somente aspectos quantitativos da hipótese de incidência. Precedente: EREsp Nº PE, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, julgado em ; e REsp Nº PE, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em (...) 4. Agravo regimental não provido.." (AgRg no REsp /MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques).

26 Mudança do Suporte Normativo AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE QUE NÃO CRIA NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ALCANCE DA COISA JULGADA. 1. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação o enunciado nº 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores." 2. A lei posterior que se limita a modificar as alíquotas e a base de cálculo de tributo declarado inconstitucional viola a coisa julgada. 3. Precedente(EREsp nº /PE, Relator Ministro José Delgado, in DJe 16/6/2008). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg nos EREsp /GO, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Seção, j. em 10/02/2010, DJe 24/02/2010).

27 Mudança do Suporte Normativo O julgamento do Recurso Especial nº /MG(Repetitivo) Embargos à Execução opostos com vistas à desconstituição de cobrança perpetrada pela Fazenda Nacional de valores de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, referentes ao ano base de 1991, com vencimento em 30/4/1992, tendo em vista a existência de sentença judicial transitada em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da exação conforme concebida pela Lei 7.689/1988, assim como a inexistência de relação jurídica material que obrigasse seu recolhimento. A Fazenda Nacional sustentava a superação da coisa julgada argumentando que o suporte legal da CSLL teria sofrido alteração de forma substancial as Leis nºs 7.856/1989, 8.034/1990, 8.212/1991 e 8.383/1993 e a Lei Complementar nº 70/1991 seriam supervenientes à Lei nº 7.689/1988.

28 Mudança do Suporte Normativo A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu que as alterações legislativas posteriores à Lei nº 7.689/1988 trataram somente da previsão da alíquota aplicável, não afetando a relação de direito material discutida no Processo, de modo que não haveria motivação para se superar a coisa julgada formada na hipótese; Eis a transcrição de trechos significativos do voto do Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima: (...)Logo,opreceitoemreferêncianãodestoadosentidoedoalcancedosdemais diplomas legais supervenientes que tratam da CSLL. Quer dizer, ao cuidar da alíquota aplicável, não alterou, em substância, a regra padrão de incidência da contribuição. Daí a sua inaptidão para comprometer a coisa julgada.

29 Mudança do Suporte Normativo Com efeito, a relação de direito material albergada pela decisão judicial transitada em julgado teve origem com a contestada Lei 7.689/88, declarada inconstitucional incidentalmente(re ), que instituiu a CSLL. Diante do fato de que o diploma legal em tela não foi revogado, mas tão somente alteradas, ao longo dos anos, alíquota e base de cálculo da CSLL, principalmente no tocante ao indexador monetário, permanecendo incólume a regra padrão de incidência, não há como deixar de reconhecer a ofensa à coisa julgada e, em consequência, aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, pelo acórdão que permite a cobrança da referida contribuição. (grifou-se)

30 Mudança do Suporte Normativo AdecisãodocasodaCSLLpelaPrimeiraSeçãodoSTJnãorevelanovidadeno trato da coisa julgada em matéria tributária. Aquela Corte Superior havia se manifestado anteriormente, sob Relatoria do seu então Ministro Luiz Fux (Recurso Especial nº /MG), entendendo que se não houver alteração legislativa capaz de alterar o entendimento da coisa julgada, esta deve ser absolutamente respeitada: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EFICÁCIA DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EFICÁCIA PROSPECTIVA DA COISA JULGADA EM VIRTUDE DA INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃOCONFIGURADA.(...)

31 Mudança do Suporte Normativo 4. A doutrina do tema é cediça no sentido de que (escólio de Rubens Gomes de Souza, Coisa Julgada, In Repertório enciclopédico do direito brasileiro, RJ, Ed. Borsoi, p. 298): ( ) a solução exata estaria em distinguir, em cada caso julgado, entre as decisões que tenham pronunciado sobre os elementos permanentes e imutáveis da relação jurídica, como a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo, a sua incidência ou não-incidência na hipótese materialmente considerada, a existência ou inexistência de isenção legal ou contratual e o seu alcance, a vigência da lei tributária substantiva ou a sua revogação, etc. - e as que se tenham pronunciado sobre elementos temporários ou mutáveis da relação jurídica, como a avaliação de bens, as condições personalíssimas do contribuinte em seus reflexos tributários, e outras da mesma natureza; à coisa julgada das decisões do primeiro tipo há que se atribuir uma eficácia permanente; e às segundas, uma eficácia circunscrita ao caso específico em que foram proferidas.

32 Súmula n. 239 do STF Súmula 239 STF: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. Executivo fiscal - Impôsto de renda sobre juros de apólices - Coisa julgada em matéria fiscal. É admissível em executivo fiscal a defesa fundada em coisa julgado para ser apreciada pela sentença final. Não alcança os efeitos da coisa julgada em matéria fiscal, o pronunciamento judicial sobre nulidade do lançamento do impôsto ou da sua prescrição referente a um determinado exercício, que não obsta-o procedimento fiscal nos exercícios subseqüentes (STF, Pleno, AI petição, rel. Min. Castro Nunes, j. em ).

33 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 Publicado em 26/05/2011; Escopo: relações jurídicas de direito material sucessivas, de trato continuado Conferir publicidade ao posicionamento da Fazenda Nacional acerca da relação jurídica tributária continuativa e os limites objetivos da coisa julgada ; Premissa básica: modificados os fatos existentes ao tempo da prolação da decisão ou alterado o direito material aplicável ao caso, enfrenta-se nova relação jurídica que não será alcançada pelos efeitos vinculantes da coisa julgada anterior.

34 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 Algumas espécies de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal teriam força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente. São elas: (i) originadas do controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da época em que definidas; (ii) decorrentes de controle difuso de constitucionalidade, quando posteriores a 3 de maio de 2007, desde que tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do artigo 543-B do Código de Processo Civil(Repercussão Geral); ou (iii) decorrentes de controle difuso de constitucionalidade e anteriores a 3 de maio de 2007, desde que tenham sido originadas do Plenário e confirmadas em julgados posteriores da Suprema Corte.

35 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 Segundo a PGFN, após a publicação do precedente definitivo do STF: (i)o Fisco pode voltar a exigir tributo declarado inconstitucional em decisão anterior transitada em julgado (em favor do contribuinte), em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da publicação do precedente definitivo do STF, sem a necessidade de autorização judicial nesse sentido; e (ii) o contribuinte pode deixar de recolher tributo declarado constitucional em decisão anterior transitada em julgado (a seu desfavor), em relação aos fatos geradores ocorridos a partir do precedente definitivo do STF, também sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

36 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 A PGFN adotou, entretanto, como marco inicial para os efeitos das decisões capazes de modificar a relação jurídica, quando proferidas anteriormente ao Parecer PGFN/CRJ 492/2011, a data de publicação de tal manifestação (26/5/2011), aplicando a regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional: Art A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.(grifou-se)

37 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 Consequência: a inércia da Autoridade Administrativa em efetuar a cobrança com base nos julgados definitivos dosupremodatados de antesdoparecerea vedação que novos critérios jurídicos inseridos pela Administração Pública Tributária em sua atividade de lançar, resultaram na vedação de que a Fazenda Nacional atinja fatos geradores ocorridos em momento anterior à publicidade de sua nova orientação.

38 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 A título de ilustração, transcreve-se, trechos do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, em textual: 74. Élegítimo seafirmar,portanto,que a data do trânsito emjulgado do acórdão do STF configura, ao menos como regra, o termo a quo para o exercício dos direitos acima referidos. Entretanto, essa regra comporta exceção no que tange, especificamente, ao direito de que dispõe o Fisco de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo antes tido por inexigível pela coisa julgada que lhe favorecia. Assim, em algumas situações específicas adiante expostas, por razões ligadas ao relevante princípio da segurança jurídica, com os seus corolários em matéria tributária, a saber, os princípios da não surpresa e da proteção da confiança, não há como considerar que a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF configura o marco a partir do qual o Fisco possui o direito de efetuar a cobrança do correspondente tributo, relativo a todos os fatos geradores praticados pelo contribuinte-autor desde então.

39 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/ Para que bem se compreenda quais são essas situações específicas, e o porquê da necessidade de se excepcioná-las, basta pensar na hipótese, que bem as exemplifica, em que um dado contribuinte tenha deixado de efetuar o pagamento de determinado tributo por reputar que assim estava autorizado em razão de coisa julgada formada, a seu favor, considerando inexistente a correspondente relação jurídica tributária, apesar de esse não pagamento ter se dado quando já existia precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao sufragado na coisa julgada, proferido e transitado em julgado em momento anterior à aprovação e publicação do presente Parecer. E mais: mesmo com o advento desse precedente da Suprema Corte, favorável à Fazenda Nacional - que, segundo aqui se entende, fez cessar a eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado e, portanto, legitimaria a cobrança do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de então -, o Fisco quedou-se inerte durante anos, não efetuando as correspondentes exigências tributárias.

40 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/ Assim, tendo em conta o princípio da segurança jurídica e os seus consectários princípios da não surpresa e da proteção à confiança, bem como por força do que prevê o art. 146 do CTN, entendese (sic), aqui, que naquelas específicas hipóteses em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer, e tendo havido inércia dos agentes fazendários, o termo a quo para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinte-autor, o tributo em questão é a data da publicação deste Parecer, o que significa dizer que apenas os fatos geradores praticados a partir desse instante poderão ser objeto de lançamento.

41 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 A jurisprudência da Suprema Corte, enquanto relevante fonte de Direito Tributário, não pode trazer patente insegurança jurídica, mediante constantes alterações de posicionamentos, o que vem a sustentar a auto-reconhecida modulação de efeitos também na esfera administrativa, em virtude da aplicação da regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional. A título exemplificativo, eis algumas matérias que foram objeto de inconsistências no posicionamento jurisprudencial: casodoprazoprescricionalpararecuperaçãodeindébito(tesedo5+5elc118); caso da COFINS das sociedades civis, que considerado como exemplo. É evidente que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 materializa os princípios da nãosurpresa, da proteção à confiança e da segurança jurídica.

42 O recente Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 De todo modo, ainda que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 tenha como escopo garantir à Fazenda Nacional a arrecadação de tributos tidos por inconstitucionais no passado, preservando o contribuinte da surpresa de autuações e lançamentos, em garantia da segurança jurídica, deve-se observar a prevalência da coisa julgada, em todos os seus efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, quando da análise de caso relativo à CSLL (Recurso Especial nº /MG Repetitivo, artigo 543-C do CPC) antecipou sua orientação do respeito à coisa julgada. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de relativização da coisa julgada, com muita resistência e em relação a caso de investigação de paternidade(re nº /DF).

43 Decisão do STJ sobre o Parecer PGFN nº 492/2011: Embargos de divergência nº /DF: objetivo de fazer prevalecer a orientação do próprio STJ de que a coisa julgada tributária não se subordina à Súmula 239-STF, quando há declaração da inconstitucionalidade material da norma, neste caso, a Lei 7.689/88, que instituiu a CSSL sem limitação temporal. Decisão Monocrática do Ministro Napoleão Nunes Filho, que ignorou o julgamento da Seção, sob o rito dos Recursos Repetitivos (artigo 543-C do CPC), recentemente adotado para o REsp nº /MG. O julgador, de forma isolada, manifestou a conclusão de que apesar da segurança jurídica ter sido o alicerce para a coisa julgada não sofrer limitações temporal, a doutrina contemporânea entende que a eficácia da coisa julgada não mais se distende para o tempo futuro e sem fim, devendo cessar imediatamente, independentemente de rescisão ou anulação, se lhe sobrevém pronunciamento da Corte Suprema que com ela posteriormente colide, conforme disposto no Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011.

44 Embargos de Divergência em Agravo nº /DF Eisatranscriçãodeumtrechodaementadadecisãocomentada: PROCESSUAL CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88 (CSSL). RES JUDICATA FORMADA EM CONTROLE DIFUSO. REO DF. TRF DA 1a. REGIÃO. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO OPOSTA DO STF. RE CE. PRONTA PREVALÊNCIA. EXIGIBILIDADE IMEDIATA DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE RESCISÃO/ANULAÇÃO DO JULGADO. RESSALVA DOS EFEITOS JURÍDICOS JÁ PRODUZIDOS. SIMILITUDE COM A TEORIA REBUS SIC STANTIBUS. ACEITAÇÃO DA TESE DA FAZENDA PÚBLICA NACIONAL POSTA NO PARECER PFN 492, DE (DOU ). PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Conforme facilmente se constata, a decisão acima transcrita viola, de forma patente, o julgado da Primeira Seção do STJ, de aplicação impositiva e vinculativa a todos os Recursos Especiais que tratem da hipótese da inconstitucionalidade da CSLL definida através de decisão transitada em julgado, na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil REsp nº /MG. Espera-se que essa decisão não seja confirmada pelo Órgão Julgador.

45 Ação Revisional Ação revisional- cabimento; Fundamento legal: art. 471, inciso I, CPC: Art Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado defatooudedireito;casoemquepoderáapartepedirarevisãodoquefoiestatuído na sentença;

46 Min.LuizFux: Ação Revisional É que nessas hipóteses, o juiz profere decisão para o futuro e, por isso, com a cláusula de que seu conteúdo é imodificável se inalterável o ambiente jurídico em que a decisão foi prolatada. Assim, nas condenações calcadas em relações de trato sucessivo ou continuativas, como ocorre com os alimentos, é possível que, adiante, a parte que pleiteava alimentos deles não mais necessite, bem como a parte que os devia não possa mais suportá-los por carência de recursos. É lógico que o legislador não sacrificaria a sobrevivência de uma pessoa em detrimento da outra. Por outro lado, pode ocorrer que as circunstancias se modifiquem. Desta sorte, como a decisão de mérito provê para o futuro, permite-se a revisão do julgado por fato superveniente que, por si só, afasta a impressao de ofensa à coisa julgada posto que respeitante a fatos outros que não aqueles que sustentaram a decisão trânsita. Essa alteração efetiva-se através da ação de modificação, a qual, pela decorrência de sua acessoriedade, se submete ao juízo da ação modificada (art. 108 do CPC) (in Curso de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo Cautelar. 2ª Edição; Forense; 2004, p.825).

47 Helenilson Cunha Pontes Ação Revisional A Procuradoria da Fazenda Nacional entende que a relação jurídica tributária tem natureza continuativa,apermitiraaplicaçãodanormaconstantedoart.471,i,docpc,segundoaquala parte poderá pedir revisão do que foi estatuído na sentença se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobrevier modificação no estado de fato ou de direito existente ao tempo em que proferida a sentença. No caso concreto, na visão da Procuradoria da Fazenda Nacional, posteriormente à promulgação da lei que teve a constitucionalidade impugnada (Lei n /88) foram editados outros diplomas legais regulando o mesmo tributo, bem como sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal proclamando a constitucionalidade, ainda que em controle difuso, da aludida norma instituidora do tributo. Estes eventos consubstanciam alteração na situação de direito (subjacente à sentença) a permitir, ainda na exegese oficial, o lançamento do tributo não recolhido pelo contribuinte com fundamento na coisa julgada individual que lhe reconhece tal direito.

48 Ação Revisional Aquestãoresolve-senãopelarescisãodacoisajulgadaextunc,maspelacessaçãoexnuncdos seus efeitos normativos no tempo, haja vista o surgimento de evento extraprocessual(decisão plenária do Supremo Tribunal Federal) que interfere objetivamente na eficácia da decisão individual transitada em julgado em sentido contrário, sobretudo quando se considera as especiais características da relação tributária. Por outro lado, a interpretação da Procuradoria da Fazenda Nacional, embora busque fundamento jurídico no art. 741 da Lei Processual Civil, abstrai a necessidade da propositura de ação revisional em que reste reconhecida a ocorrência da alteração na situação fática ou jurídica, pois segundo a exegese daquele órgão as autoridades fiscais poderão diretamente lavrar lançamentos tributários desconsiderando a ocorrência da coisa julgada individual, independentemente de qualquer outro pronunciamento judicial.

49 Ação Revisional Se a solução para a questão jurídica passa pela aplicação do art. 741 do CPC, como sustenta a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, e não pela automática cessação ex nunc dos efeitos da coisa julgada individual em face da autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal e dos princípios da generalidade da tributação e da supremacia da Constituição, indispensável é a propositura pela Administração Tributária de ação revisional que objetive a modificação do teor da coisa julgada individual existente em favor do contribuinte. (in Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade; Editora Dialética; 2005; pp. 183/184).

50 Jurisprudência ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS COMO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. REVISÃO DE PENSÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98. PENSÃO POR MORTE INTEGRAL. RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Nas relações jurídicas continuativas, é possível a revisão da decisão transitada em julgado, desde que tenha ocorrido a modificação no estado de fato e de direito à vista do que preceitua o artigo 471, inciso I, do Código de Processo Civil. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AGREsp nº , Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 30/10/2006).

51 Jurisprudência COISA JULGADA - RELAÇÃO JURÍDICA DE DÉBITO PERMANENTE - AÇÃO REVISIONAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Encerrando o título executivo judicial o direito dos autores ao adicional de insalubridade, considerado o vínculo empregatício e, portanto, a relação jurídica do débito permanente, forçoso é concluir que encerra a obrigação de pagamento das prestações vencidas e vincendas. O fato de não se haver consignado a obrigatoriedade de inclusão da parcela em folha não afasta o direito às prestações que se venceram após a sentença. Possível modificação do quadro somente é viável na ação revisional prevista no artigo 471 do Código de Processo Civil.. (STJ,AgRemAInº ,Rel.Min.MarcoAurélio,2ªTurma,DJ30/05/1997).

52 Situações Sem Suporte Normativo Autuações sem suporte legal; Evidente desrespeito a decisão judicial transitada em julgado e extrapolação da competência de lançar o crédito tributário; Decisão contrária a entendimento do STF proferida e transitada em julgado após o julgamento do leading case.

53 Art. 741, parágrafo único, CPC Positivação da relativização da coisa julgada; Art Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (...) II- inexigibilidade do título; (...) Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

54 Art. 741, parágrafo único, CPC Divisão na doutrina (pela possibilidade de relativização: Teresa Arruda Alvim Wambier, José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Teori Albino Zavascki; pela impossibilidade de relativização: Araken de Assis, José Ignácio Botelho de Mesquita, José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery, Clèmerson Merlin Clève).

55 Art. 741, parágrafo único, do CPC NelsonNeryJúnior(sobreoart.741,parágrafoúnico,doCPC): ( ) somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei ( ) somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou a aplicação ou interpretação de norma tida por incompatível com a CF em ADIn (v. comentários seguintes) é que poderia atingir o título executivo judicial que transitasse em julgado posteriormente à decisão do STF. Apenas e unicamente nesse caso é que teria aplicabilidade a norma sob análise (in Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, pp. 1086/1087).

56 Art. 741, parágrafo único, CPC PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA /01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS APLICABILIDADE. (...) 2. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional(2ª parte do dispositivo).

57 Art. 741, parágrafo único, CPC 3. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda,(c) mediante interpretação conforme a Constituição(2a parte). 4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem autoaplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou autoaplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.

58 Art. 741, parágrafo único, CPC 5.Tambémestãoforadoalcancedoparágrafoúnicodoart.741doCPCassentenças,aindaque eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência. ( ) 9. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (STJ, 1ª Turma, REsp /SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 21/02/2006, DJU 06/03/2006, p. 253).

59 Art. 741, parágrafo único, CPC DecisãodoMin.CelsodeMello: (...) 14. Inconstitucionalidade material do CPC 741 par. ún. Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título judicial goza de proteção constitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito (CF 1º caput ), além de possuir dimensão de garantia constitucional fundamental (CF 5º XXXVI). Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada (Canotilho. Dir. Const., p. 1013/1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestação do Estado Democrático de Direito

60 Art. 741, parágrafo único, CPC (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso). A esse respeito, ressalvando a coisa julgada dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade, embora nem precisasse fazê-lo, é expressa a CF portuguesa (art. 282, n. 3, 1ª parte). Caso se admita a retroação prevista na norma ora comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CF 1º caput (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada é manifestação) e 5º XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituída pela L 11232/05, é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se trata de privilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-o ao princípio da supremacia da Constituição ( ). A coisa julgada é a própria Constituição Federal, vale dizer, manifestação, dentro do Poder Judiciário, do Estado Democrático de Direito(CF 1º caput ), fundamento da República. (grifei). RE nº /PR, decisão monocrática, DJe , pp. 114/115.

61 Obrigado! Luiz Gustavo A. S. Bichara