CAPÍTULO VIII SERVIÇOS PÚBLICOS

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1 1. CONCEITO CAPÍTULO VIII SERVIÇOS PÚBLICOS Serviço público é toda atividade que a lei atribui ao Estado para ser exercida diretamente, sob o regime de direito público, ou por meio de seus delegados, sob o regime de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro é o Estado, por meio de lei, que escolhe quais atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, 2º (...). Segundo dispõe o art. 175 da CF/88, Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Em seu parágrafo único, está expresso que A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A lei exigida no dispositivo constitucional é a Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal. Há, ainda, a Lei 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos. No que diz respeito ao conceito de serviço público, frise-se que não há na legislação um conceito de caráter legal. Em virtude disso, há uma enorme divergência na doutrina, uns adotando conceito amplo outros conceitos restritos. Em todos eles, contudo, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: material (atividades de interesse coletivo), subjetivo (presença do Estado) e formal (procedimento de direito público). Insuficientes os critérios, tomados de forma isolada, devem todos eles ser considerados na formação da moderna fisionomia que marca a noção de serviço público, vejamos: 1.1 Elemento subjetivo - Presença do Estado O serviço público é sempre de incumbência do Estado, que poderá prestá-lo diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão (art. 175 da CF/88). A sua criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado. A sua gestão também incumbe ao Estado, que pode fazê-lo diretamente ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a delegação não descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado sempre se reserva o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço. 1.2 Elemento formal - Procedimento público (regime jurídico do serviço público) Será também a lei que fixará o regime jurídico a ser seguido, que poderá ser de direito público ou privado. Neste último caso, jamais será na sua inteireza aplicado o direito comum (Direito Civil, Empresarial, etc.). Sendo assim, mesmo de natureza privada o direito comum terá algumas cláusulas derrogadas pelo direito público; daí o chamado regime jurídico híbrido (público + privado). Em relação às pessoas jurídicas de direito privado, os bens não afetados à realização do serviço público submetem-se ao regime privado (serviços comerciais e industriais), enquanto os vinculados ao serviço têm regime semelhante ao dos bens públicos de uso especial acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 162

2 1.3 Elemento material - Atividades de interesse público definida pela lei. Todo serviço público visa atender necessidades públicas, mas nem toda atividade de interesse público é serviço público - MSZDP. Alguns serviços pode o Estado permitir que o particular exerça ao seu lado, como pode também eliminar o particular, não permitindo que ele desempenhe certas funções (manutenção da ordem pública). Segundo José dos Santos Carvalho Filho (JSCF), a grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterização em primárias ou essenciais (deve o Estado prestá-lo na maior dimensão possível, porque estará atendendo diretamente às demandas principais da coletividade) e secundárias ou não essenciais (a prestação terá resultado de avaliação feita pelo próprio Estado, que por algum motivo especial terá interesse em fazê-lo). 2. CLASSIFICAÇÃO público. De acordo com a essencialidade, adequação, finalidade e destinatários do serviço 2.1. QUANTO À ESSENCIALIDADE: a) Serviço Público: essencial e necessário, prestado diretamente pela Administração. Não admite delegação (Defesa Nacional, Polícia, Saúde Pública). Pró-comunidade. b) Serviço de Utilidade Pública: visam facilitar a vida do cidadão. São convenientes e não essenciais. Serviços pró-cidadão QUANTO À ADEQUAÇÃO: a) Serviço Próprio: atribuição exclusiva do Poder Público. Essenciais e indelegáveis, gratuitos ou de baixa remuneração. b) Serviço Impróprio: não essenciais, delegáveis, onerosos e rentáveis QUANTO À FINALIDADE: a) Serviço Administrativo: São os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial. b) Serviço Industrial ou Comercial: atividade econômica do Estado, em caráter suplementar da iniciativa privada. Remunerada e imprópria; É o denominado Estado-empresa. c) Serviço Social: são aqueles que o Poder Público executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos QUANTO AOS DESTINATÁRIOS DO SERVIÇO: a) Serviço uti universi : São prestados à coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. São chamados também de gerais, indivisíveis e imensuráveis, pois não possuem usuários determinados. Ex. Defesa do país, serviços diplomáticos, iluminação pública, saneamento etc. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 163

3 b) Serviço uti singuli : São aqueles que têm por finalidade a satisfaço individual e direta das necessidades dos cidadãos. São chamados de individuais, divisíveis e mensuráveis. Entram nessa categoria determinados serviços comerciais e industriais do Estado, além de serviços sociais. 3. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE Poder-dever do Estado, indeclinável na defesa do interesse público. Segundo a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, a regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. A doutrina aponta a MUTABILIDADE como uma característica essencial do Poder de Regulamentação das regras jurídicas que o Estado possui. E isso porque há a possibilidade, por razões de interesse público, de MUDANÇA/ALTERAÇÃO do regime jurídico adotado na prestação do serviço público. Assim, aquele serviço que inicialmente seguia um regramento de natureza pública pode ser modificado para um regime predominantemente de natureza privada (e vice-versa, ou seja, de privado para público). Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação, como demonstração de controle de sua execução. O controle pode ser interno (órgãos da própria administração incumbida de exercer a atividade) ou externo (controle dos particulares colaboradores). 4. REQUISITOS O art. 175, parágrafo único, IV, da CF/88, exige que o serviço público seja adequado. Por sua vez, o art. 6º da Lei 8.987/95 dispõe que Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 4.1 CONTINUIDADE (OU PERMANÊNCIA) Também chamado de princípio da continuidade do serviço público. Esse requisito indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, a prestação deve ser contínua. O serviço público não pode parar. Diretriz aplicada especialmente em relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública. Quanto aos contratos: a) imposição de prazos rigorosos ao contraente; b) aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico financeiro; c) inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração (hoje abrandada); e d) reconhecimento de privilégios para a Administração (v.g., encampação, uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada). Quanto ao exercício da função pública: a) permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração; b) institutos da substituição, suplência e delegação; e c) proibição do direito de greve (atualmente abrandada, por força do art. 37, VII, da CF) MSZDP. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 164

4 Segundo o art. 6º, 3º, da Lei 8.987/95, Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.. JURISPRUDÊNCIA: - Nos termos da jurisprudência do STJ, é ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando: a) a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos; b) o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária; e c) não houver aviso prévio ao consumidor inadimplente (AgRg no AREsp /RJ, Segunda Turma, Data do Julgamento: 3/12/2013). - Cumpre destacar que a orientação jurisprudencial deste Sodalício admite o corte no fornecimento do serviço de telefonia em relação a entes públicos, desde que cumpridos os requisitos legais pela concessionária de telefonia. Além disso, o corte no fornecimento não pode alcançar os serviços públicos essenciais para a coletividade tendo em vista a existência de outros meios à disposição da parte credora para a cobrança dos débitos. Precedentes do STJ: REsp /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 26/09/2007; REsp /SP, 2ª Turma, Relator p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJ de 16/02/2004. Assim, a conclusão ora alcançada em momento algum implica na conclusão de que o ente público não necessita adimplir com as dívidas contraídas perante a prestadora de serviço público, na hipótese, de telefonia. Apenas e tão somente ressalta a necessidade de ponderação de interesses envolvidos, os quais devem ter como norte não prejudicar os interesses públicos da coletividade, sendo que, nestes casos, ainda que não haja o corte no fornecimento, o débito continua sendo devido pelo ente público à concessionária e esta poderá cobrar utilizando de todos os meios legais admitidos em lei, inclusive com bloqueio judicial de valores que satisfaçam o adimplemento (STJ - AgRg no AgRg no AREsp /AP, Segunda Turma, julgado em 15/08/ EFICIÊNCIA A eficiência exige do Poder Público que se mantenha atualizado tecnicamente, com novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com menor dispêndio. Também é chamado de princípio da adaptabilidade. 4.3 ATUALIDADE Segundo o 2º do art. 6º, A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 4.4 GENERALIDADE Também chamado de princípio da igualdade dos usuários. Os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, devendo beneficiar o maior número possível de indivíduos. Desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal. Segundo a Lei 8.987/95, em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuário, é possível estabelecer tarifas diferenciadas (Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. ) MSZDP. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 165

5 O princípio da Generalidade apresenta-se com dupla faceta: a) deve beneficiar o maior número possível de indivíduos; e b) prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição - JSCF. Devem ser prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas de fruição. Cuida-se da aplicação dos princípios da isonomia e impessoalidade. 4.5 CORTESIA Súmula Vinculante 12 - A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV [gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais], da Constituição Federal. É a necessidade de um bom tratamento dos usuários quando da prestação do serviço público. 4.6 MODICIDADE Significa que os serviços devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por dificuldades financeiras, não seja ele alijado do universo de beneficiários do serviço. Traduz a noção de que o lucro, como meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função administrativa, devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da boa gestão dos serviços, sendo certo que alguns, por seu turno, têm de ser, por fatores diversos, essencialmente deficitários ou, até mesmo, gratuitos. (Sérgio de Andréa Ferreira) REMUNERAÇÃO Os serviços podem ser gratuitos (cunho basicamente social, tais como assistência médica, educação, apoio a coletividades carentes etc.; nada impede, contudo, que em serviços dessa natureza possa ser cobrada uma contraprestação pecuniária normalmente taxa de algumas pessoas em favor de outras de baixa condição econômica, em nome do princípio da solidariedade e da inclusão social) ou remunerados (obrigação pecuniária como contraprestação). A forma de remuneração é variável. Quando o serviço, uti singuli, é obrigatório - ou seja, imposto aos administrados -, será ele remunerado por taxa, espécie tributária prevista para esse fim (art. 145, II, CF), como no caso do serviço de prevenção de incêndio ou coleta de lixo (SUV 19 do STF - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.). Sendo o serviço uti singuli facultativo, contratual, a forma de remuneração é a tarifa (também chamada de preço público). Já os serviços prestados de forma geral para a sociedade (uti universi), a forma natural de remuneração são os impostos. - Os serviços de coleta individual regular dos resíduos sólidos são remunerados por taxa, porque implica a presença dos requisitos da divisibilidade e especificidade, bem como o exercício do poder de polícia. - O serviço de limpeza urbana, por ter caráter geral e constituir atividade típica do Poder Público e essencial para a coletividade, deve ter seus custos cobertos pelos recursos advindos do pagamento dos impostos em geral. - Os serviços facultativos são remunerados por tarifa, que é caracterizada como preço público. O pagamento é devido pela efetiva utilização do serviço, e dele poderá o particular não mais se utilizar se o quiser (ex. energia elétrica e transporte urbano). - A cobrança da taxa só é legítima se o serviço público, prestado ou disponibilizado ao usuário, for específico (linhas próprias de identificação) e divisível (o usuário recebe parcelas individualizadas do serviço). acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 166

6 - O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas de preço público, consequentemente, não está sujeito ao princípio da legalidade estrita. O Plenário sublinhou que seria irrelevante também, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a existência, ou não, de via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Reconheceu que a cobrança de pedágio poderia, indiretamente, limitar o tráfego de pessoas. Observou, todavia, que essa restrição seria agravada quando, por insuficiência de recursos, o Estado não construísse rodovias ou não conservasse adequadamente as existentes. Ponderou que, diante dessa realidade, a Constituição autorizara a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que essa cobrança pudesse eventualmente acarretar. Registrou, assim, que a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não seria uma exigência constitucional, tampouco estaria prevista em lei ordinária. Consignou que o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público seria o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie. Nesse sentido, mencionou o Enunciado 545 da Súmula do STF ( Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu ) (ADI 800/RS, 11/6/2014 Informativo 750/STF). - SÚMULA VINCULANTE 12 - A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. - SÚMULA VINCULANTE 41 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. - SÚMULA 670 DO STF O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Em virtude de sua generalidade e indiscriminação (STF RE ). - SÚMULA 407 DO STJ - É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. - SÚMULA 412 do STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. - SÚMULA 356 DO STJ - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o dever de pagar pelo serviço prestado pela agravante - fornecimento de água - é destituído da natureza jurídica de obrigação propter rem, pois não se vincula à titularidade do bem, mas ao sujeito que manifesta vontade de receber os serviços ou seja, trata-se de obrigação de caráter pessoal (AgRg no AREsp 29879/RJ, Segunda Turma, Data do Julgamento: 24/4/2012). - O STJ, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público. Definida a natureza jurídica da contraprestação, também definiu-se pela aplicação das normas do Código Civil. A prescrição é vintenária, porque regida pelas normas do Direito Civil (EREsp /RS, Primeira Seção, Julgado em 26/3/2008). 5. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO 5.1 FORMAS E MEIOS DE ATUAÇÃO A expressão administração pública, como foi visto, admite mais de um sentido (objetivo ou subjetivo). No objetivo, transmite a ideia de atividade, tarefa, ação, realização, enfim a própria função administrativa. Já no aspecto subjetivo, espelha o universo de órgãos e pessoas que desempenham tal função. Esse último aspecto será aprofundado a partir de agora. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 167

7 Nesse passo, como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se apoia em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração. 5.2 CENTRALIZAÇÃO Prestação do serviço público pelas próprias repartições (diretamente), ou seja, pela Administração Direta. É o Estado, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço. 5.3 DESCENTRALIZAÇÃO O poder público transfere sua titularidade ou sua execução, para outra pessoa jurídica, por outorga (mediante lei Administração Indireta), delegação (por meio de contrato: concessionários e permissionários de serviço público) ou, ainda, por ato administrativo unilateral (permissão comum ou autorização). Trata-se de execução indireta, pois há o repasse, a delegação (lato sensu) da prestação do serviço público a outro ente/pessoa. 5.4 DESCONCENTRAÇÃO Distribuição entre vários órgãos da mesma entidade, visando simplificar e acelerar a execução do serviço. Liga-se, a desconcentração, à hierarquia, enquanto que a descentralização supõe a existência de duas ou mais pessoas, entre as quais se repartem a competência. 5.5 EXECUÇÃO DIRETA Pelos próprios meios do prestador. 5.6 EXECUÇÃO INDIRETA Cometido a terceiros contratados. 6 ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS 6.1 ENTIDADES POLÍTICAS DO ESTADO Através da Administração Direta, pelos seus órgãos públicos (da União, Estados, Municípios e o DF). 6.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São as pessoas jurídicas de Direito Público (Autarquias e as Fundações Públicas de natureza pública, que têm natureza autárquica), bem como as de Direito Privado (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) 6.3 ENTIDADES PARAESTATAIS Podem ser incluídas, hoje, além dos Serviços Sociais Autônomos, também as entidades de apoio, as chamadas Organizações Sociais-OS e as Organizações Da Sociedade Civil de Interesse Público-OSCIP. Além desses, ainda se incluem como colaboradores os serviços delegados por concessão (legal ou contratual, por conta e risco do concessionário e por tarifa) e por permissão ou autorização. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 168

8 Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. 7 SERVIÇOS DELEGADOS A PARTICULARES 7.1 DELEGAÇÃO É a transferência da execução de serviços (e não da sua titularidade), por ato ou contrato da Administração Pública (manifestação unilateral ou bilateral), para particulares (Pessoas Jurídicas ou Físicas), mediante regulamentação e controle do Poder Público. 7.2 MODALIDADES CONCESSÃO Serviços concedidos: é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada, e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo - bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Regulado, no que diz respeito às normas gerais, pela Lei 8.987/95, admitindo-se, no entanto, leis específicas sobre determinadas matérias, como, por exemplo, a Lei 9.074/95, que dispõe sobre as concessões e permissões das vias federais, da exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, e dos os serviços postais. Há ainda a Lei /2004 que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Há a necessidade de regulamentação pelo Poder Público (art. 175, parágrafo único CF). A propósito, as cláusulas regulamentares, que disciplinam a prestação do serviço podem ser alteradas pela Administração Pública, sem audiência do concessionário. As cláusulas contratuais, econômicas ou financeiras são fixas, só podendo ser alteradas por acordo entre as partes. Concessão obrigatória por licitação (art. 175 caput), na modalidade, em regra, de concorrência pública. Não incidem as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. A doutrina divide a concessão em Concessão Comum (Lei 8.987/1995) e Concessão Especial (Lei /2004): A. Concessão Comum (art. 2º, II e III, da Lei 8.987/95): A.1) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; A.2) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 169

9 concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. B. Concessão Especial (art. 2º, 1º e 2º, da Lei /2004): B.1) CONCESSÃO PATROCINADA: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. B.2) CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (Também haverá contraprestação do parceiro público ao privado por força do 3º do mesmo artigo). C. Extinção da Concessão Subsiste sempre, a faculdade de o poder concedente, a qualquer tempo, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação. As indenizações serão as previstas no contrato ou apuradas judicialmente. Findo o prazo da concessão, revertem ao Poder Concedente os direitos e bens vinculados à prestação, nas condições do contrato. A extinção da concessão pode ocorrer nos seguintes casos (art. 35): a) Advento do termo contratual (art. 36): A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. É a forma normal de extinção da concessão. b) Encampação ou resgate (art. 37): a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. c) Caducidade (art. 38): A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. d) Rescisão Judicial (art. 39) - O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. ATENÇÃO: os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Assim, não se aplica a cláusula da exceção de contrato não cumprido, que permite ao contratado a suspensão da prestação do serviço em caso de descumprimento por parte da Administração. e) Anulação: invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou no contrato. f) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual PERMISSÃO acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 170

10 Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por meio de ato unilateral (termo de permissão) ou por contrato (contrato de adesão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para o desempenho. A permissão para a prestação de serviço público ou de utilidade pública,pelo art. 175 da CF/88, exige licitação. Nos termos do art. 2º, IV, da Lei 8.987/95, permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos da Lei 8.987/95, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40). A Lei 8.987/95 e o Art. 175 da Constituição Federal de 1988 permitem a pactuação da permissão por contrato de adesão quando feito com prazo determinado AUTORIZAÇÃO É a mais precária das delegações, efetivada para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória, ou ainda serviços de utilidade pública, atendidos por serviço controlado pelo autorizante, sem regulamentação específica. São aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Não exige Licitação, uma vez que se trata de delegação por ato administrativo. A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores. Isso porque, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho. TESTANDO SEU APRENDIZADO: Julgue os itens subseqüentes, no referente a serviços públicos: - 1). Prevalece o entendimento de que o conceito de serviço público deve ser pautado pelo critério orgânico ou subjetivo, segundo o qual serviço público é aquele prestado pelos órgãos ou entidades de natureza pública. - 2). Em regra, não viola o princípio da continuidade do serviço público a suspensão de um serviço, após aviso prévio, decorrente de falta ou atraso de pagamento. (CESPE - TCU - Analista de Controle Externo) No Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito administrativo.13.ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007 (com adaptações). Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que seguem, acerca dos serviços públicos. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 171

11 - 3). A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na doutrina. - 4). No exercício da fiscalização e do controle dos serviços públicos prestados por concessionários e permissionários, a administração pública terá acesso aos dados relativos a administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros das permissionárias e concessionárias. No que se refere ao conceito de serviço público, é certo que a locução em apreço comporta vários sentidos. Partindo-se dessa premissa, julgue os itens: - 5). Serviço Público é a atividade desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados) sob regras exorbitantes do Direito Comum. É a submissão de certa atividade a um regime de Direito Público, que no caso se apresenta como sentido formal. - 6). Serviço Público é uma função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública, destinada a satisfazer necessidades de interesse geral ou particular, hipótese essa que representa seu sentido orgânico ou subjetivo. - 7). (FCC - TRE-PE - Analista Judiciário) No que se refere ao conceito de serviço público, é certo que a locução em apreço comporta vários sentidos, entre outros, como sendo a) a atividade desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados) sob regras exorbitantes do Direito Comum. É a submissão de certa atividade a um regime de Direito Público, que no caso se apresenta como sentido formal. b) uma função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública, destinada a satisfazer necessidades de interesse geral ou particular, hipótese essa que representa o sentido orgânico ou subjetivo. c) o complexo de órgãos, agentes e recursos da Administração Pública, equivalendo, pois, a um organismo ou parte do aparelho estatal ou privado, caso em que caracteriza o sentido material ou objetivo. d) a atuação política-administrativa, nos diversos níveis da sociedade com exclusão das atividades de oferecimento de comodidades materiais e jurídicas aos administrados, que no caso se apresenta como sentido convencional. - 8). (IADES SEAP/PGDF Técnico Jurídico/2011) - Assinale a alternativa correta que corresponde aos princípios para a prestação dos serviços públicos que, respectivamente, indicam: I) a obrigatoriedade de serem ofertados sem discriminação entre os beneficiários, observadas as mesmas condições jurídicas e técnicas entre aqueles; e II) a ideia de que o lucro não é objetivo da função administrativa, não devendo os cidadãos serem alijados da condição de usuários daqueles. a) Eficiência e isonomia; b) Universalidade e interesse público. c) Razoabilidade e vedação à intervenção estatal no domínio econômico. d) Generalidade e modicidade. e) Interesse Público e continuidade. - 9). (FCC - TRT 14ª R / Abril/2011) NÃO constitui princípio inerente ao regime jurídico dos serviços públicos: (A) imutabilidade. (B) modicidade. (C) cortesia. (D) generalidade. (E) continuidade. (CESPE TRE-MT - Técnico Judiciário) Julgue os itens quanto aos serviços públicos. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 172

12 - 10). Serviço público é toda atividade material que a lei atribui diretamente ao Estado, sob regime exclusivo de direito público; assim, as atividades desenvolvidas pelas pessoas de direito privado por delegação do poder público não podem ser consideradas como tal. - 11). Serviços públicos impróprios são aqueles que o Estado assume como seus e os executa diretamente, por meio de seus agentes, ou indiretamente, por meio de concessionários e permissionários. - 12). Tanto os serviços públicos prestados por pessoas da administração descentralizada quanto os prestados por particulares colaboradores devem ser controlados pela administração, devendo a entidade federativa respectiva aferir a forma de prestação, os resultados e os benefícios sociais alcançados, entre outros aspectos. - 13). Considera-se de execução direta o serviço público que é prestado diretamente pelo Estado ou que, mesmo executado por entidades diversas das pessoas federativas, é objeto de regulamentação e controle por parte delas. - 14). Em atenção ao princípio da livre iniciativa, apenas os serviços prestados pelas pessoas de direito privado que integram a administração pública indireta podem sofrer uma disciplina normativa que os regulamente. (CESPE - TRE-MG) Quanto ao conceito e aos princípios inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos, julgue os itens que se seguem: - 15). O conceito de serviço público compreende não somente a execução de determinada atividade, como também sua gestão, que deve ser desempenhada pelo Estado por intermédio da atuação exclusiva da administração centralizada. - 16). Todo serviço público tem por finalidade atender a necessidades públicas, razão pela qual toda atividade de interesse público constitui serviço público. - 17). Os serviços públicos, em qualquer hipótese, estão sujeitos ao regime jurídico público. - 18). O princípio da mutabilidade do regime jurídico é aplicável ao serviço público, motivo pelo qual são autorizadas mudanças no regime de execução do serviço para adaptações ao interesse público, o que implica ausência de direito adquirido quanto à manutenção de determinado regime jurídico. - 19). O princípio da igualdade dos usuários não é aplicável ao serviço público, na medida em que devem ser considerados, como regra, aspectos de caráter pessoal de cada usuário na prestação do serviço público. (UnB/CESPE - TCU) - Com relação a serviços públicos, julgue os itens que se seguem. - 20). O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo, bilateral, oneroso e comutativo, mas não possui caráter intuitu personae. - 21). Os requisitos do serviço público identificam-se com o conteúdo dos princípios da permanência ou continuidade, da generalidade, da eficiência, da modicidade e da cortesia. - 22). (NCE/AGER-MT) A execução de um serviço público pode ser delegada através de concessão. Sobre o tema, analise as afirmativas: I- A concessão é formalizada por contrato administrativo. II- A escolha do concessionário será feita por licitação na modalidade de concorrência. III- A concessão se caracteriza pela precariedade, podendo ser livremente rescindida pela Administração Pública. As afirmativas verdadeiras são somente: a. I e II; b. I e III; c. II e III; d. I, II e III; e. nenhuma. - 23). (CESPE TRE/MA) Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha sua função indiretamente, por meio de outras entidades. A descentralização requer, assim, duas pessoas jurídicas distintas: o acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 173

13 Estado, como titular da atividade, e a entidade que executará o serviço por ter recebido essa atribuição. A doutrina indica duas maneiras para que o Estado efetive a descentralização administrativa: outorga e delegação. Assinale a opção correta a respeito desse tema. a) A Descentralização é o mesmo que desconcentração. b) A descentralização deve ser efetivada por outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, a execução de determinado serviço público. c) A descentralização é efetivada por meio de outorga quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução de um serviço para que o ente o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco. d) Quando o Estado cria uma autarquia e a ela transfere certa atividade administrativa, ocorre a descentralização por delegação. e) Nos contratos de concessão de serviço público, verifica-se a descentralização por outorga. - 24). (UnB/CESPE TRE/MA) De acordo com Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 85), a natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Nesse sentido, assinale a opção incorreta acerca do tema administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. a) Quando o poder público presta um serviço por seus próprios órgãos em seu nome e sob a sua exclusiva responsabilidade, tal serviço é caracterizado como centralizado. b) Se o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública, então o Estado está descentralizando seu poder via outorga. c) Há delegação quando o Estado transfere, por contrato de concessão ou ato unilateral via permissão ou autorização, unicamente a execução do serviço para que um delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. d) A descentralização pode ser territorial ou geográfica, quando se estende a descentralização da União aos estados-membros e destes aos municípios, ou institucional, quando há transferência do serviço ou da sua execução da entidade estatal para suas autarquias e fundações. e) A autarquia é uma forma de descentralização administrativa para a qual foram outorgados serviços públicos típicos ou as atividades industriais ou econômicas que sejam exclusivamente de interesse coletivo. (CESPE - STJ - Analista Judiciário - Área Administrativa) - Uma concessionária de serviços telefônicos, empresa privada, suspendeu o fornecimento do sinal de telefone da residência de Paulo, após notificá-lo da falta de pagamento das faturas referentes aos meses de abril e maio de Paulo alegou, perante a concessionária, que, nesse período, estava viajando, não promovendo qualquer ligação, fato esse constatado pela concessionária, já que lhe foi cobrado somente o valor mínimo. Com referência a esse caso hipotético e aos serviços públicos, julgue os itens que se seguem. - 25). Conforme a lei de regência, essa suspensão do sinal de telecomunicação foi indevida, diante do princípio da continuidade do serviço público. - 26). O valor cobrado pela concessionária caracteriza-se como taxa de serviço público, a qual pode ser cobrada pela efetiva ou potencial utilização do serviço público, já que o mesmo estava à disposição de Paulo. - 27). (ESAF - Receita Federal) O que existe em comum, sob o aspecto jurídicodoutrinário, entre a concessão, permissão e autorização de serviços públicos, é a circunstância de a) constituírem outorga a título precário. b) formalizarem-se por meio de ato administrativo unilateral. c) formalizarem-se por meio de contrato administrativo. acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 174

14 d) poderem ser modalidades de serviços públicos delegados a particulares. e) serem atos administrativos discricionários. - 28). (AGER MT/ NCE) O serviço público delegado a um particular mediante concessão pode ser retomado, no curso da delegação, por razões de interesse público, mediante indenização prévia e autorização do Poder Legislativo. Essa modalidade de extinção da concessão, prevista da Lei 8.987/95, denomina-se: a) reversão; b) caducidade; c) rescisão; d) contraposição; e) encampação. - 29). (NCE - SEFAZ-AM) Sobre os casos de extinção da concessão, analise as afirmativas a seguir: I. A rescisão por culpa do poder concedente depende de prévia decisão judicial. II. A declaração de caducidade, resultante da inadimplência do concessionário, poderá ser decretada de forma unilateral por parte da Administração Pública. III. A encampação será resultante da ocorrência de razões de interesse público, mediante autorização do Poder Legislativo e indenização prévia. É/são verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s): a) I e II b) I e III c) II e III d) I, II e III - 30). (FCC - TRT 14ª R / Abril/2011) - A permissão de serviço público (A) tem por objeto a execução de serviço público, razão pela qual a titularidade do serviço fica com o permissionário. (B) é formalizada mediante contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente. (C) pressupõe que o serviço seja executado pelo permissionário, todavia, a responsabilidade por sua execução pertence a ele e ao poder concedente. (D) não pode ser alterada a qualquer momento pela Administração. (E) independe de licitação, ao contrário do que ocorre na concessão de serviço público. Gabarito Serviços Públicos 1) E 2) C 3) C 4) C 5) C 6) E 7) A 8) D 9) A 10) E 11) E 12) C 13) E 14) E 15) E 16) E 17) E 18) C 19) E 20) E 21) C 22) A 23) B 24) E 25) E 26) E 27) D 28) E 29) D 30) B acesso a dicas, resumos, tabelas, informações sobre novos concursos e muito mais. Página 175