(1) Michele Birkheuer, (2) Miguelângelo de Conto (1) Thaise Nara Grazziotin Costa

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1 (1) Michele Birkheuer, (2) Miguelângelo de Conto (1) Thaise Nara Grazziotin Costa (1) Faculdade Meridional - IMED. michellebirk@hotmail.com (2) Faculdade Meridional IMED. miguelangelodeconto@yahoo.com.br (1) Prof. Thaise Nara Grazziotin Costa Orientador - Faculdade Meridional - IMED. thaisecosta@imed.edu.br

2 As teorias da pena e a justiça restaurativa no enfrentamento da violência e da criminalidade Resumo: O presente artigo tem por objetivo demonstrar como se desenvolvem os fundamentos que embasam as teorias da pena e sua efetivação no direito penal, bem como as possibilidades de aplicação da justiça restaurativa como proposta alternativa no enfrentamento da violência e criminalidade. Nessa perspectiva, através do método dedutivo, verifica, inicialmente, que a pena impõe seus fundamentos à luz de sua conceituação. Logo, o sentido, a função e finalidade das penas pautam-se pelas teorias retributiva, preventiva e unificadora, quando o direito tem o fim de investigar, e o Estado exerce o seu direito de punir. Contudo, a realidade do sistema punitivo brasileiro indica que nenhuma das teorias da pena consegue cumprir os objetivos a que se dispõem, como expressar uma potencialidade reeducativa, dissuasória ou de denunciação. A forma restaurativa, assim, é uma alternativa que se apresenta ao modelo de justiça posto até então, no direito penal brasileiro, contemplando um paradigma que se contrapõe ao modelo já consolidado, sendo constituído sob o prisma punitivo/retributivo. Esse modelo de justiça penal é uma proposta de novos rumos na definição do crime e de resposta da justiça. Palavras-chave: Sistema penal. Teorias da pena. Justiça restaurativa. Abstract: This article aims to demonstrate how to develop the foundations that support the theories of punishment and its effectiveness in the criminal law, as well as the possibilities of application of restorative justice as an alternative proposal in fighting violence and crime. In this perspective, through the deductive method, check initially that the penalty imposed its foundations in the light of its conceptualization. Thus, the meaning, function and purpose of the feathers are guided by theories retributive, preventive and unifying, when the right has to investigate, and the State shall exercise its right to punish. However, the reality of Brazilian punitive system indicates that none of the theories of punishment can meet the goals that have, as expressing a potentiality reeducativa, deterrence or denunciation. The restorative way, so it is an alternative that is presented to the justice model post until then, the Brazilian criminal law, covering a paradigm that is opposed to the model already established, consisting the prism punitive / retributive. This model of criminal justice is a proposal for new directions in the definition of crime and justice response. Keywords: Criminal system. Theories of punishment. Restorative justice. 1 INTRODUÇÃO O direito penal busca impor regras, no intuito de regulamentar a convivência dos homens em sociedade e proteger-se de possíveis lesões a determinados bens jurídicos. Nesse rol, consolidam-se as teorias da pena, calcadas na fundamentação clássica da retribuição e da prevenção. A pena, a partir de um passo evolutivo, como um mal que deve ser imposto ao autor de um ato ilícito para que sofra sua culpa, passa a ser vislumbrada como prevenção de delitos. Em uma nova abordagem de justiça penal, a restaurativa é apontada como alternativa para a questão do crime e das transgressões, quando atenta para a possibilidade de um referencial paradigmático na humanização e pacificação das relações sociais envolvidas em conflitos. Como novo modelo penal que se apresenta, a justiça restaurativa se constrói a partir de uma interpretação crítica do sistema punitivo, buscando desenvolver uma prática norteada pelo respeito mútuo, firmada na prevenção para resolver conflitos.

3 A questão da violência e da criminalidade está, em regra, associada a relações conflitivas que evoluem de forma descontrolada. As práticas restaurativas, assim, podem representar uma significativa ferramenta de implementação da cultura de paz em termos concretos. Nesse viés, o presente artigo verifica como se desenvolvem os fundamentos que embasam as teorias da pena e sua efetivação no direito penal, bem como as possibilidades de aplicação da justiça restaurativa como proposta alternativa no enfrentamento da violência e criminalidade 1.1 A pena, fundamentos e teorias A pena impõe seus fundamentos à luz de sua conceituação. Nesse sentido, segundo Capez, impõe-se a [...] sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (2009, p. 363). A finalidade da pena liga-se, de forma direta, ao direito penal e à definição do crime. Logo, segundo expõe Greco (2009, p. 491), inserem-se as teorias absoluta, relativa e mista, tendo-se a teoria mista ou unificadora como a adotada pelo Código Penal brasileiro, segundo estabelece o seu artigo Conforme relata Bitencourt (2008, p. 30), os acontecimentos históricos colaboraram para que formas de punição se firmassem. O direito romano foi de fundamental importância, por mostrar um ciclo jurídico completo, sendo visto, atualmente, como a maior fonte de inúmeros institutos jurídicos, visto que Roma é considerada um elo entre o mundo antigo e o moderno. Associado ao conceito de pena, há o entendimento do que implica sanção e sanção penal. Nesse sentido, Gomes considera a sanção como [...] um gênero ao qual pertencem: (a) as penas; (b) as medidas de segurança e (c) as medidas alternativas (por exemplo: medidas aplicadas como decorrência da transação penal, previstas na Lei dos Juizados Criminais Lei 9.099/95, art. 76; medidas aplicadas ao usuário de drogas, por força do art. 28 da Lei /2006 etc.) Toda medida alternativa é uma sanção, mas nem sempre ela conta com natureza penal. Daí a relevância de serem distinguidos os conceitos de sanção (gênero) e de sanção penal (espécie) (2007, p. 654). Frente à complexidade da pena, Gomes (2007, p. 655) expõe que várias são as formas de aparecimento do castigo ao longo da história que se torna questionável poder ou não citar a pena como um fenômeno uniforme ou idêntico em todos os tempos. De acordo com Zulgadia Espinar, a pena justifica-se como instrumento insubstituível (frente a determinados ataques a bens jurídicos) de controle social (formal) (apud GOMES, 2007, p. 657). Dessa 1 Art. 59 O juiz atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I as penas aplicáveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos; III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível (BRASIL, Código Penal, 2013).

4 forma, é possível acolher a importância e a necessidade da aplicação da pena a fim de castigar o delinquente por ato delituoso e, assim, buscar a solução dos conflitos sociais. Na prevenção dos delitos, Batista e Zaffaroni (2003, p. 115) expõem que o poder punitivo norteia-se, primeiramente, pelo que pretende a atuação do valor positivo da criminalização sobre os que não delinquiram, caracterizado pela teoria da prevenção geral; e, ainda, pelo que afirma que o referido valor atua sobre os que delinquiram, isto é, diz respeito à teoria da prevenção especial, subdividida em negativa e positiva. Logo, o sentido, a função e finalidade das penas pautam-se pelas teorias retributiva, preventiva e unificadora, quando o direito tem o fim de investigar, e o Estado exerce o seu direito de punir. A teoria retributiva da pena, conforme afirma Bitencourt (2008, p. 83), traz no seu bojo o pensamento de que a pena encontra em si mesma a sua justificação com a finalidade de realizar a justiça, partindo da ideia de que o homem é capaz de distinguir entre o justo e o injusto e de que a culpa do infrator deve ser compensada com a aplicação da pena. Nessa linha, segundo refere Gomes, retribuição significa que a pena deve ser proporcional ao injusto praticado por agente culpável segundo o princípio da justiça distributiva (2007, p. 661). Assim, não há qualquer preocupação com a pessoa do delinquente em face de ser a pena meramente retributiva e priorizar o castigo pelo mal cometido. Para Bitencourt (2008, p. 84), essa ideologia pauta-se pelo reconhecimento do Estado como guardião da justiça terrena, no intuito de proteger a liberdade individual de cada um. As ideias de Kant incluem que o indivíduo que não cumprir as normas legais deve ser punido, e o poder soberano tem o dever de impor este castigo, sem a finalidade de melhorar o indivíduo. Há uma negação da função preventiva da pena, pois visa a apenas punir o delinquente sem o intuito de corrigi-lo. No entendimento de Roxin, a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim é independente, desvinculado de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense (apud GRECO, 2008, p. 489). Portanto, muitas vezes, a pena retributiva é a que mais satisfaz os indivíduos que vivem em sociedade, por ser firmada como uma espécie de compensação feita pelo condenado. Contudo, essa satisfação somente ocorre se a pena aplicada for restritiva de liberdade. Já a teoria preventiva da pena fundamenta-se de forma contrária à ideia da retribuição. Nessa senda, sustenta-se na expectativa de evitar futuros delitos. Sob essa ótica, conforme refere Jescheck, a pena é um meio útil e necessário para prevenir a criminalidade. Por isso, não se justifica em si mesma, senão enquanto cumpra com eficácia o controle da delinquência (apud GOMES, 2007, p. 668). Por fim, a teoria unificadora da pena, de acordo com Bitencourt (2008, p. 95), é a mais difundida, havendo uma tentativa de unificar em um conceito único os fins da pena. Essa teoria norteia-se por críticas à retributiva e preventiva, por entender que não abrangem a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal. A sanção aplicada deve se basear no delito praticado, não havendo, portanto, a intimidação dos cidadãos, o que limita sua aplicação de forma proporcional ao crime cometido. Há que se considerar também a teoria da prevenção especial que, na visão de Bitencourt (2008, p. 93), pretende evitar a prática do delito, sendo voltada exclusivamente ao delinquente que já cometeu ato

5 ilícito. Nesse sentido, o objetivo é evitar que esse delinquente volte a transgredir as normas jurídicopenais. Na acepção de Batista e Zaffaroni, [...] é possível impor em qualquer caso o máximo ou o mínimo da escala penal, pois se a culpabilidade pelo ato não for adequado à racionalização da pena que se pretende impor aquela que já foi decidida sempre se poderá apelar para a culpabilidade de autor ou para a periculosidade; e se a prevenção especial não for útil, poder-se-á chegar à geral etc. As combinações teóricas incoerentes, em matéria de pena, são muito mais autoritárias do que qualquer uma das teorias puras, pois somam as objeções de todas as que pretendem combinar e permitem escolher a pior decisão em cada caso. Não se trata de uma solução jurídico-penal, mas de uma entrega do direito penal à arbitrariedade e da conseqüente renúncia à sua função mais importante (2007. p. 141). A realidade do sistema punitivo brasileiro, conforme expõe Sica (2007, p. 146) traduz que nenhuma das teorias da pena consegue cumprir os objetivos a que se dispõem, como expressar uma potencialidade reeducativa, dissuasória ou de denunciação. Caso o direito penal tivesse demonstrado qualquer capacidade de prevenir crimes pela reinserção do condenado ou pela dissuasão da generalidade dos cidadãos, algum resultado prático já teria sido percebido, visto que as formas de reforço qualitativo e quantitativo das penas vêm sendo implantadas há Tempos. No entanto, as prisões estão se lotando cada vez mais, sem sinais de que a criminalidade tenha sido abatida. 2 JUSTIÇA RESTAURATIVA: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES A justiça restaurativa é uma alternativa que se apresenta ao modelo de justiça posto até então, no direito penal brasileiro. De acordo com Jaccoud (2005, p. 163), esse modelo contempla um paradigma que se contrapõe ao modelo de justiça consolidado o qual é constituído sob o paradigma punitivo/retributivo. Essa nova configuração, influenciada pelas correntes abolicionistas questiona a legitimidade e aponta seu estágio de crise e saturação do atual sistema penal. Para Saliba, a justiça restaurativa não pretende eliminar o sistema penal tradicional. Entretanto, é uma opção que mitiga seus efeitos punitivos e estigmatizantes, defendendo a prevalência dos direitos humanos dos ofendidos e ofensores. Nesse contexto, não visa ao desaparecimento do modelo vigente, eis que, numa época de modernidade tardia ou pós-modernidade, os conflitos sociais exigem medidas amargas para pacificação e mantença da liberdade dentro dos grupos sociais (2008, p. 143). Assim, "a Justiça Restaurativa é encarada como uma forma complementar de reação e não como um substitutivo dos mecanismos estabelecidos do sistema de Justiça Criminal" (LARRUSCAHIM, 2006, p. 184). Jaccoud (2005, p. 164) afirma que a justiça restaurativa defende a remodelação do direito penal, para que este possa ser, de fato, um instrumento que promova a pacificação social e garanta a proteção da dignidade da pessoa humana. Conforme expõe Damásio de Jesus todas as partes interessadas, diretas e indiretas, desde que haja consenso, são chamadas a buscar, em conjunto, uma solução efetiva para o conflito, de modo a preencher suas necessidades emocionais. Os três grupos devem ter participação ativa e se engajar no processo de conciliação (2009, p. 4).

6 Esse processo que envolve grupos participativos, segundo Jesus (2009, p. 4), configuram-se em vítima, transgressor e a sociedade. A justiça restaurativa, segundo Kozen (2009, p. 79), surge com o objetivo de tentar modificar a visão do delito. Esse novo enfoque transforma a ação Penal retributiva, em uma ação comunitária de recomposição. A ideia é reagir em contraposição à abordagem punitiva, que se caracteriza pelo alto controle e baixo apoio, buscando a forma restaurativa, que se apresenta como alto controle e alto apoio. por Em uma visão conceitual, Zehr expõe que esse novo modelo proposto de justiça caracteriza-se [...] um encontro entre as pessoas diretamente envolvidas numa situação de violência ou conflito, seus familiares, amigos e comunidades. O encontro é orientado por um coordenador e segue um roteiro pré-definido, proporcionando um espaço seguro e protegido para as pessoas abordarem o problema e construírem soluções para o futuro. A abordagem tem foco nas necessidades determinantes e emergentes do conflito, de forma a aproximar e co-responsabilizar todos os participantes com um plano de ações que visa a restaurar laços sociais e compensar danos, e a gerar compromissos de comportamentos futuros mais harmônicos (2008, 67). Essa mudança de postura proposta contempla um dos objetivos primordiais da justiça restaurativa, que, conforme assinala Zehr (2008, p. 192), é a revitalização da vítima dentro do sistema, permitindo que ela desempenhe um papel ativo no curso do processo, vivenciando a justiça. A culpa que o modelo retributivo/punitivo busca auferir não é visualizada da maneira como foi vivenciada pelos personagens envolvidos. Na realidade, sequer importa a maneira como eles se sentem ou interpretam aquela realidade. A culpa é moldada em uma percepção técnica, que, a partir da dicotômica avaliação entre culpado ou não-culpado, delineará a atuação do sistema penal. Para Azevedo, isso permite a ingerência da comunidade, podendo determinar os seus próprios rumos, através de métodos consensuais de resolução das lides. Essa restauração implica a proposição metodológica por intermédio da qual se busca, por adequadas intervenções técnicas, a reparação moral e material do dano, por meio de comunicações efetivas entre vítimas, ofensores e representantes da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada responsabilização por atos lesivos; ii) a assistência material e moral de vítimas; iii) a inclusão de ofensores na comunidade; iv) o empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mútuo entre vítima e ofensor; vii) a humanização das relações processuais em lides penais; e viii) a manutenção ou restauração das relações sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito (2005, p. 140). Esse modelo de justiça penal como uma proposta de novos rumos para a justiça penal, segundo Parker, é visto como um novo paradigma de conceitualização do crime e de resposta da justiça" (2005, p. 247). Nessa senda, têm-se a diferença entre a forma retributiva e restaurativa no que tange ao crime e justiça, que, segundo Zehr, na justiça retributiva, [...] o crime é uma violação contra o Estado, definida pela desobediência à lei e pela culpa. A justiça determina a culpa e inflige dor no contexto de uma disputa entre o ofensor e Estado, regida por regras sistemáticas. Justiça restaurativa. O crime é uma violação de pessoas e relacionamentos. Ele cria a obrigação de corrigir os erros. A justiça envolve a vítima, o ofensor e a comunidade na busca de soluções que promovam reparação, reconciliação e segurança (2008, p. 170).

7 O delito, assim, contempla-se sob uma nova percepção. Sob a esfera da justiça restaurativa, de acordo com Zehr (2008, p. 186), não é visto somente como uma transgressão à lei, mas sim, como uma violação à vitima, aos relacionamentos interpessoais, ao próprio ofensor e à comunidade. Ao ser encarado como uma violação ao ser humano, o crime oportuniza uma reparação dos danos causados, com a assunção de responsabilidades pelo vitimizador. Portanto, o tratamento dispensado ao ofensor efetiva-se de maneira francamente oposta ao que ocorre quando recebe uma mera punição. Nessa situação, esse tratamento ainda que cause sofrimento por algum tempo, não envolve responsabilidades nem ameaça as racionalizações e estereótipos. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir do objetivo proposto, este artigo mostrou como se desenvolvem os fundamentos que embasam as teorias da pena e sua efetivação no direito penal, bem como as possibilidades de aplicação da justiça restaurativa como proposta alternativa no enfrentamento da violência e criminalidade. Para isso, verificou que a pena sustenta-se a partir da sua definição. Nesse contexto, o sentido, a função e finalidade das penas contemplam-se nas teorias retributiva, preventiva e unificadora, quando o direito tem o fim de investigar, e o Estado exerce o seu direito de punir. Observou, também, que a realidade do sistema punitivo brasileiro tem demonstrado que nenhuma das teorias da pena consegue cumprir os objetivos a que se dispõem, como expressar uma potencialidade reeducativa, dissuasória ou de denunciação. Nesse passo, tem-se a justiça restaurativa como uma nova estampa que se apresenta ao modelo posto até então, no direito penal brasileiro. Contempla, assim, um paradigma que se contrapõe ao modelo já consolidado, sendo constituído sob o suporte punitivo/retributivo. É uma forma penal que pode contribuir para outros rumos na definição do crime e de resposta da justiça. 4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS AZEVEDO, André Gomma de. O componente de mediação vítima-ofensor na justiça restaurativa: uma breve apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Pinto Campos; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília - DF: Ministério da Justiça e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD, BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raul. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, parte geral vol. 1, 10. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL, Código Penal. Decreto-lei n , de 7 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 10 set CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, GOMES, Luiz Flávio. (Coord.). Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007, v. I. GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, JACCOUD, Mylène, Princípios, tendências e procedimentos que cercam a justiça restaurativa. In: PINTO, Renato Gomes et al. Justiça Restaurativa. Coletânea de Artigos. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD, JESUS, Damásio E. Justiça restaurativa no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 819, 30 set Disponível em: < Acesso em: 10 set KOZEN, Afondo Armando. Justiça restaurativa e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

8 LARRUSCAHIM, Paula Gil. Justiça Restaurativa: tecendo um conceito para a margem. In AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli; CARVALHO, Salo de (Org.). A crise do processo penal e as novas formas de administração da justiça criminal. 1. ed. Sapucaia do Sul: Notadez, PARKER, L. Lynette. Justiça restaurativa: um veículo para a reforma? In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Pinto Campos; PINTO, Renato Sócrates Gomes (Orgs.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília - DF: Ministério da Justiça e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, SALIBA, Marcelo Gonçalves. Justiça restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juruá, SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. São Paulo: Palas Athena, 2008.