PONTO 1: Conceito e Princípios PONTO 2: Destinatários e Finalidades PONTO 3: Espécies de Penas PONTO 4: Aplicação da Pena

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1 1 DIREITO PENAL PONTO 1: Conceito e Princípios PONTO 2: Destinatários e Finalidades PONTO 3: Espécies de Penas PONTO 4: Aplicação da Pena PENAS: ESPÉCIES, COMINAÇÃO E APLICAÇÃO 1. CONCEITO E PRINCÍPIOS Mirabete: Conceito: Analisemos dois conceitos de pena, retirados do livro do Professor Para Luiz Vicente Cernicchiaro, a pena pode ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício relativo a um objeto jurídico; formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitado o Princípio do contraditório; e ontologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social. Para Soler, "a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. Souza Nucci: Princípios: Sobre princípios, destaquemos os ensinamentos de Guilherme de a) Legalidade: Estabelecido constitucionalmente no art. 5º, XXXIX, da CF. Para a individualização da pena dar-se de maneira legítima, é indispensável que haja pena cominada em lei de antemão, bem como sejam previstos, expressamente todos os critérios orientadores para sua quantificação e execução. Segundo Nucci " o princípio da legalidade, em matéria penal, equivale à reserva legal, isto é, somente a lei penal (lei em sentido estrito como norma emanada do Congresso Nacional) proporciona o nascimento da figura abstrata do crime, em sentido formal, bem como o surgimento da pena."

2 2 b) Isonomia: como se sabe os seres humanos são naturalmente desiguais, o Direito deve trata-los de maneira igualitária, o que significa prever nas normas, que possuem os mesmos destinatários critérios que possam assegurar a cada um o que é seu, bem como quando necessário, tratar desigualmente os desiguais, fórmula mais próxima da isonomia material e não meramente formal. c) Proporcionalidade: é o que se espera da harmônica aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Não teria cabimento, por exemplo cominar pena exagerada para um delito de menor potencial ofensivo. A individualização da pena tem por finalidade dar concretude ao princípio de que a responsabilidade penal é sempre pessoal, jamais transcende a pessoa do criminoso. E quanto a este a sanção deve ser aplicada de forma justa e merecida. 2. DESTINATÁRIOS E FINALIDADE Destinatários: O destinatário por excelência da pena é a pessoa natural. No entanto vem se admitindo a responsabilização penal da pessoa jurídica, por exemplo na lei dos Crimes Ambientais, lei nº 9.605/98. Para o STJ é imprescindível que na denúncia conste o nome e a identidade das pessoas físicas. Já o TRF 4 tem decisões no sentido de que é desnecessário constar a identificação das pessoas físicas. cometeu o crime. Finalidades da Pena: Para as teorias absolutas a finalidade é de retribuição: pune-se o agente porque Para as teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. A pena é intimidação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o criminoso ao ser imposta no caso concreto. O fim da pena é de prevenção geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de prevenção particular, ao impedir que o delinquente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o.

3 3 Para as teorias mistas ou ecléticas, fundem-se essas duas anteriores. A finalidade da pena, por sua natureza é retributiva, mas sua finalidade não é só prevenção, mas também um misto de educação e correção. A pena deve objetivar simultaneamente, retribuir e prevenir a infração. As penas devem conservar seu caráter tradicional, porém outras medidas devem ser tomadas em relação aos autores dos crimes, tendo em vista a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros. Deve a pena ter finalidades adicionais, tais como prevenir a prática de novos delitos e promover a reinserção do condenado. 3. ESPÉCIES DE PENAS Doutrinariamente as penas classificam-se em: corporais, privativas de liberdade, restritivas de liberdade, pecuniárias e privativas de direitos. As penas corporais, não são aplicadas no Brasil, mas o são em alguns países, como por exemplo o Irã. As penas privativas de liberdade são ao mais utilizadas nas legislações modernas, apesar do consenso da falência do sistema prisional. Podem ser divididas em prisão perpétua e prisão temporária. A perpétua é vedada no Brasil. As penas pecuniárias são as que acarretam diminuição do patrimônio do condenado ou o absorvem totalmente, se dividem em multa e confisco. condenado. As privativas e restritivas de direitos retiram ou diminuem direitos do Nosso Código traz previstas as seguintes penas, em seu art. 32:

4 4 Art As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. Dentre as penas privativas de liberdade encontramos a reclusão e a detenção. Já dentre as penas restritivas de direitos podemos falar em prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. A pena de multa, por sua vez, encontra-se prevista no art. 49 do Código Penal. 4. APLICAÇÃO DA PENA Antes de entrarmos no estudo da aplicação da pena, vale diferenciarmos as circunstâncias das elementares. Circunstância é um dado acessório, eventual, acidental do delito. A sua supressão ou alteração não causam atipicidade relativa ou absoluta, mas fazem variar a pena. Elementar, por sua vez, é um dado principal, caracterizador, identificador do delito. A sua supressão ou alteração causam atipicidade relativa ou absoluta. Relativa no caso de desaparecer um crime e sobrevir outro e absoluta caso desapareça o crime e não apareça nenhum outro. vejamos: O art. 68 do Código Penal adota o sistema trifásico de aplicação da pena, Art A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 1ª Fase - Pena Base:

5 5 Trata o art. 59 do CP das chamadas circunstâncias judiciais, que fornecem ao julgador os critérios necessários à fixação da "pena base" entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal.o art. 59 traz de um lado a "culpabilidade", os "antecedentes", a "conduta social" e a "personalidade do agente", e de outro as circunstâncias referentes ao próprio fato criminoso em seu contexto, como os "motivos", as "circunstâncias", e as "consequências" do crime, bem como o "comportamento da vítima". Dentro das circunstâncias do art. 59 do CP, devemos dar maior importância ao estudo dos antecedentes, pelos seguintes motivos: antecedentes são todos os fatos criminais pretéritos da vida do réu. Pela lei, os processos em andamento podem ser levados em conta, pela jurisprudência normalmente, não. Para o TRF 4, no entanto, um único processo crimina em andamento não gera maus antecedentes, mais de um, no entanto gera maus - antecedentes. Quando todas as operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal. E quando falarmos em metade das circunstâncias favoráveis e metade desfavoráveis, deverá a pena ser fixada no termo médio. Quando houver circunstâncias desfavoráveis, a pena-base, deverá afastar-se proporcionalmente do mínimo legal. Já quando todas as circunstâncias forem desfavoráveis, doutrina e jurisprudência divergem: a posição legal opta por uma pena fixada próximo da pena máxima, já a jurisprudência e a doutrina, preferem cominá-la no termo médio. 2ª Fase- Pena Provisória: Devem ser levadas em conta as agravantes e atenuantes. Circunstâncias atenuantes: previstas no art. 65 do CP. Consistem em dados objetivos ou subjetivos que por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipótese do 65 a redução é obrigatória. Ao contrário das causas de diminuição

6 6 de pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei. Circunstâncias agravantes: agravam sempre a pena, quando não constituem ou qualificam o delito.circunstâncias referidas nos arts. 61 e 62 do CP. É evidente que uma circunstância elementar ou qualificadora, que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado, não pode ao mesmo tempo torná-lo mais grave, com o reconhecimento dessa circunstância como agravante genérica da pena, o que é vedado pelo princípio do non bis in idem. 3ª Fase- Pena Definitiva: A terceira fase traz as majorantes e minorantes. É a única fase em que o juiz pode fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo. Enquanto as agravantes e atenuantes se encontram na parte geral, as majorantes e minorantes, podem ser previstas tanto na parte Geral, quanto na parte Especial do CP. único: Quanto aos casos de aumento e diminuição, vale expor o art. 68, parágrafo Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Imaginemos um crime de rapto para fins de casamento, em que o autor não pratica qualquer ato libidinoso antes de devolver a vítima à liberdade. Existirão duas causas de diminuição, de um terço a metade, respectivamente (art. 221 do CP). Poderá o juiz efetuar as duas diminuições sobre a pena fixada após a consideração das atenuantes e agravantes, ou deverá apenas optar pela diminuição da metade? O dispositivo somente alcança as causas estabelecidas na Parte Especial do Código Penal. Os aumentos e diminuições previstos na Parte Geral acarretam agravações ou diminuições nos limites estabelecidos na lei.

7 7 Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para a fixação da pena base, enquanto a outra servirá como agravante comum, para o cálculo da pena definitiva, especialmente quando for ela também reconhecida pelo art. 65 do CP. Obs.: Ao fixar a pena privativa de liberdade e torná-la definitiva, o juiz deve também estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, como o preceituado no art. 59, III, CP.