André Martins de Andrade

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1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 7º DOS TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTOS SOBRE A RENDA NO CONTEXTO DA SISTEMÁTICA BRASILEIRA DE TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS (JULGAMENTO DA ADI E RREE E ). EMENTA: As circunstâncias de fato que cercam o RE (controlada em Aruba) são substancialmente diversas das que caracterizam o RE (controlada localizada em países com os quais o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda). SUMÁRIO: 1. O julgamento anunciado: o STF deve levar em conta no processo objetivo as diferenças circunstanciais na apreciação do texto normativo. 2. Controlada em países como Aruba VS controlada em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. 3. Os votos proferidos na ADI acerca da atribuição de caráter antielisivo ao art. 74 da MP /2001 e dos acordos para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. 4. Conclusões. Brasília 2ª quinzena/fevereiro/2013 1

2 1. O julgamento anunciado: o STF deve levar em conta no processo objetivo as diferenças circunstanciais na apreciação do texto normativo. O Supremo Tribunal Federal está em vias de finalizar o julgamento acerca da sistemática de tributação internacional da renda insculpida no art. 74 da MP nº /01 que passou a tornar exigível da controladora e coligada brasileira quando da apuração em balanço o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os lucros por elas obtidos no exterior através de sociedades controladas ou coligadas estrangeiras. A este respeito falta na ADI unicamente o voto do Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, já tendo sido proferidos nove votos, impedido o Ministro Gilmar Mendes. A alteração na composição do Pleno, com a aposentadoria de seis dos nove Ministros que votaram na ADI (os cinco que deram pela constitucionalidade do texto normativo e um que se manifestou em sentido contrário), bem como a diversidade de fundamentos em que se calcaram os votos pela constitucionalidade do dispositivo em questão 1 levaram o Presidente do STF a transferir a precedência do controle abstrato para o controle concreto de constitucionalidade das leis, submetendo à nova composição do Pleno o RE , a que foi atribuído repercussão geral. 1 Se bem que cinco dos nove Ministros tenham-se manifestado pela constitucionalidade do texto normativo no que tange às controladas no exterior, o fizeram arrimados em três fundamentações jurídicas absolutamente distintas entre si. Com efeito, o voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie, fundouse na amplitude do conceito de controle, para afastar a tributação no caso de coligadas. Os Ministros Nelson Jobim, Eros Grau e Cezar Peluso sustentaram a existência de acréscimo patrimonial contábil, ainda que de natureza reflexa, a justificar a disponibilidade de renda. O Ministro Ayres Britto, por sua vez, invocou a excepcionalidade da norma, de natureza antielisiva, para albergá-la na moldura constitucional. No polo oposto, os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello adotaram o precedente do Plenário no RE julgando ineficaz o dispositivo por violação ao conceito constitucional de renda como acréscimo patrimonial disponível. 2

3 Todavia, face às circunstâncias de fato específicas deste RE (controlada em Aruba) o Ministro Presidente houve por bem pautar para a mesma sessão de julgamento o RE (controladas localizadas na Itália e China, países com os quais o Brasil assinou tratado para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda), igualmente de sua relatoria. Este segundo caso, interposto anteriormente à Lei nº /2006, deve ser examinado pelo Plenário também como tema dotado de repercussão geral. 2 A extraordinária importância da matéria, que transcende o mero aspecto tributário para alcançar contornos macroeconômicos como os relacionados com a política de internacionalização das empresas brasileiras, a fazer-se necessariamente através da criação de subsidiárias no exterior, assim como a exacerbada divergência que grassou nos dez anos de tramitação da ADI justificam plenamente a retomada do julgamento sob o manto do controle difuso, na nova composição plenária da Corte. Acontece que as circunstâncias de fato que cercam o caso concreto contido no RE (controlada em Aruba) arriscam contaminar o julgamento dessa matéria de transcendental importância, sendo medida de louvável prudência e de racionalização da atividade judiciária o julgamento em conjunto de outro RE , em que as controladas encontram-se localizadas em países com os quais o Brasil firmou tratados para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, tudo em prol da segurança jurídica. 2 O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI QO/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do RE QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, no sentido de que também se aplica o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos interpostos contra acórdãos publicados antes de 3 de maio de 2007 que veiculem tema cuja existência de repercussão geral haja sido reconhecida: (...)aplicam-se igualmente aos recursos extraordinários anteriores à adoção da sistemática da repercussão geral os mecanismos previstos nos parágrafos 1º e 3º do art. 543-B, do CPC. Expressa ressalva, nessa hipótese, quanto à inaplicabilidade do teor do parágrafo 2º desse mesmo artigo (previsão legal da automática inadmissão de recursos), por não ser possível exigir a presença de requisitos de admissibilidade implantados em momento posterior à interposição do recurso. (AI QO/RS; DJ ). 3

4 Com efeito, ante o fato de que o julgamento da constitucionalidade da norma desafiada (art. 74 da MP nº /01) no recurso paradigma (RE ) terminará por assumir eficácia erga omnes, e, portanto, não se limitará a trazer consigo o puro e simples efeito de sua aplicação (ou não aplicação ) ao caso concreto, com a extensão indiscriminada de suas conclusões a outros casos que, por aspectos específicos neles contidos devessem ser excepcionados, é imperioso que se realize o distinguishing entre o tratamento que deva ser conferido às controladas de sociedades brasileiras situadas em países como Aruba e àquelas estabelecidas em país com o qual o Brasil haja celebrado tratado para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. 2. Controlada em países como Aruba VS controlada em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. É fenômeno bem conhecido da atualidade globalizada a erosão da base de arrecadação tributária de países de economia internacionalizada como decorrência da elisão fiscal consistente na transferência artificial de lucros para jurisdições que os isentam de tributação ou os tributam a alíquotas reduzidas. 3 Em contraposição a tais manobras elisivas, os países de residência dos investidores engendraram legislação antielisiva, denominada CFC legislation, com vistas a impedir o desvio artificial de lucros de fontes domésticas para controladas no exterior 3 Cf. a respeito, dentre os muitos trabalhos sobre o tema, a lúcida análise contida nos seguintes textos: AVI-YONAH. Globalization and tax competition: implications for developing countries. CEPAL Review, 74, p. 61; CHRISTENSEN, John; COLEMAN, Pete; KAPOOR, Sony. Elisão tributária, competição tributária e globalização: trazendo a justiça tributária para o foco do ativismo global. Tradução de Marcelo Ramos Oliveira. Disponível em: < Acesso em: 30 abr. 2007; THE ECONOMIST. Paraísos fiscais crescem como nunca. In: Valor Econômico de , p. A14. Tradução de Sergio Blum. Disponível em: <http: Acesso em: 30 abr

5 estabelecidas nessas jurisdições, bem como a acumulação de lucros pelas companhias nelas localizadas. Admissível em dadas circunstâncias a harmonia entre as normas dessa natureza e a Constituição da República: é que a utilização dessas jurisdições por parte de investidores domésticos pode, eventualmente, possibilitar a manipulação por parte dos contribuintes da capacidade contributiva, distorcendo a aferição da renda imponível. 4 Desse modo a eficácia normativa do princípio da capacidade contributiva poderia justificar, em casos específicos, a aplicação do preceito antielisivo contido no art. 74 da MP /2001. As hipóteses de utilização dessas jurisdições por parte dos controladores brasileiros, portanto, poderiam acarretar a tributação dos lucros não distribuídos das subsidiárias ali localizadas sempre que caracterizado o uso indevido e abusivo do poder de controle empresarial para frustrar interesse tributário do país de origem do capital investido. 5 Diametralmente oposta, entretanto, é a situação em que o controlador brasileiro constituiu sociedade controlada ou coligada em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. A uma, porque o País nunca firmou tratados dessa natureza com jurisdições que isentam de tributação a renda nelas produzida, inexistindo, por conseguinte, qualquer presunção de manipulação da capacidade contributiva a legitimar a aplicação de lei antielisiva. A duas, porque se o escopo do tratado já é o de prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, são as 4 Qualquer tributo pode ser pago somente com a renda do contribuinte. Por suposto, a capacidade para pagá-lo depende obviamente da sua obtenção. A capacidade para pagar o tributo cresce na exata proporção da quantidade da renda (ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de Direito Tributário e a Capacidade Contributiva. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 226). 5 No dizer do Acórdão proferido pela E. 3ª Câmara do TRF-3 em julgamento per saltum que deu origem à Arguição de Inconstitucionalidade nº

6 normas especiais antielisivas nele previstas é que irão incidir no caso específico. Afinal, o tratado prevalece sobre a lei interna não somente em decorrência do artigo 98 do CTN, mas também dada a sua natureza de lex specialis como definido pelo Pleno da Suprema Corte. 6 Acontece que as convenções firmadas pelo Brasil sob a inspiração da Convenção Modelo da OCDE explicitam que na repartição de competências tributárias entre os países signatários a jurisdição da origem dos lucros, onde ocorre seu efetivo auferimento (conhecido na literatura especializada como Estado da fonte 7 ), é quem detém o poder (único e exclusivo) para instituir em sua legislação doméstica exações fiscais sobre tais lucros (art. 7º). 8 Assim, os lucros originários de uma sociedade situada em país signatário de tratado com o Brasil serão somente ali tributáveis, a não ser que tal sociedade exerça atividade no Brasil por meio de um estabelecimento permanente, única exceção à regra convencional. Ora, o intuito do referido art. 7º da Convenção Modelo da OCDE, inscrito em todos os vinte e nove tratados em vigor no Brasil não é 6 O tema da prevalência dos tratados sobre a lei interna constitui questão autônoma, que, por sua magnitude, ultrapassa os limites deste texto. A especialidade da norma do tratado face à regra geral do direito interno, na esfera tributária, constitui supedâneo suficiente para determinar a supremacia do acordo sobre a legislação local. Cf. a respeito, ROCHA, Sergio André. Treaty override no ordenamento jurídico brasileiro, 2007; XAVIER, Alberto Direito tributário internacional do Brasil, Segundo Paula Rosado Pereira, de acordo com o princípio da residência, a conexão relevante par fundamentar o poder tributário de um Estado é a residência no seu território do titular dos rendimentos em apreço. Por outro lado, ainda segundo esta autora, de acordo com o princípio da fonte, a conexão relevante para fundamentar o poder tributário de um Estado é o local de origem ou proveniência dos rendimentos. (PEREIRA, Paula Rosado apud Sérgio André Rocha. Princípios Gerais do Direito Internacional Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 199. São Paulo: Dialética, abril de 2012, p. 116) 8 Cf. o art. 7º do Modelo de Convenção Tributária sobre o Rendimento e o Capital da OCDE: Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente serão tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. (...). A tradução utilizada é a de Demarest e Almeida Advogados (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Modelo de Convenção Tributária sobre o Rendimento e o Capital. Versão condensada CURI, Eloisa de Almeida Rego Barros e RODRIGUES, Catarina Rosa (Coord.). Paris: OECD. Canadá: International Tax Institute (ITI), 2011, p. 28). 6

7 apenas o de evitar a dupla ou múltipla tributação dos lucros oriundos da atividade operacional das empresas que atuam através de controladas em diferentes jurisdições, mas sim de fixar competências no âmbito internacional, em relação ao Estado de fonte da renda e ao Estado de residência do rendeiro, privilegiando, no caso de lucros comerciais (art. 7º) o princípio da fonte no que tange à tributação da renda auferida por controlada ou coligada aí localizadas. O objetivo é, não somente evitar a excessiva oneração das empresas internacionalizadas, seja com obrigações principais, seja com obrigações acessórias, como também o de igualá-las entre si possibilitando sua livre e isonômica competição no mercado mundial globalizado. É por estas razões que, por meio das regras acordadas de partilha de competências tributárias, atribui-se de forma exclusiva ao Estado de fonte a tributação dos lucros auferidos por controladas de pessoas jurídicas brasileiras, assim como reciprocamente estabelece-se a competência exclusiva do Estado brasileiro para tributar as rendas auferidas no País por controladas de sociedades estrangeiras. Além disso, o objetivo da cláusula de competência única ou exclusiva inscrita no art. 7º das convenções firmadas pelo Brasil está em afirmar a supremacia do princípio da separação das personalidades jurídicas, em matéria de subsidiárias em geral, impedindo que os Estados de residência das controladoras tentem abarcar, por qualquer forma ou técnica legislativa, os lucros das controladas ou coligadas estrangeiras como base de cálculo dos seus próprios tributos incidentes sobre as sociedades-mãe. 7

8 Neste preciso sentido são os sólidos argumentos lançados pelo Ministro Gilmar Mendes em voto proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº /PR. 9 O C. STF perfilha o entendimento de que uma das principais finalidades de tratado internacional em matéria tributária, ao concretizar o princípio da não-bitributação, é a repartição das competências (e, por conseguinte, das receitas) tributárias entre os países contratantes, constituindo meio pelo qual os Estados-partes se obrigam reciprocamente a não exigir, no todo ou em parte, tributos reservados ao outro Estado. Por isso, representa ofensa às Convenções firmadas pelo Brasil, especificamente ao seu art. 7º, qualquer forma legislativa ou linha argumentativa que tome em consideração os lucros das controladas ou coligadas estrangeiras como base de cálculo dos seus próprios tributos incidentes sobre as sociedades-mãe. O deslinde da controvérsia acerca da eficácia do artigo 74 da MP /2001 há de atentar, por conseguinte, às circunstâncias específicas do caso, conforme se trate de aplicá-lo a controlada localizada em jurisdições que isentem de tributação as rendas produzidas em seu território com propósito de elidir a tributação no país de origem ou a controlada situada em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para 9 (...) No caso específico dos tratados para evitar a dupla tributação como o acordo internacional em comento, o Professor Klaus Vogel ensina, em clássico estudo, que constituem meio pelo qual os Estados-partes se obrigam reciprocamente a não exigir, no todo ou em parte, tributos reservados ao outro Estado, criando verdadeira restrição ao direito tributário interno - Beschrankung des innerstaatlichen Steuerrechts (VOGEL, Klaus. Einleitung Rz. 70/72 in VOGEL & LEHNER. Doppelbesteuerungsabkommen. 4ª ed. München: Beck, p ).(...) Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite às entidades federativas internas do Estado brasileiro o descumprimento unilateral de acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. (...) Portanto, parece evidente que a possibilidade de afastar a aplicação de normas internacionais tributárias por meio de legislação ordinária (treaty override), inclusive no âmbito estadual e municipal, está defasada com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual cenário internacional e, sem sombra de dúvidas, precisa ser refutada por esta Corte. (...) No RE em comento, após a declaração de voto do Min. Gilmar Mendes (Relator), em sessão havida em , pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli, com quem permanece concluso. 8

9 evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. No primeiro caso, pode-se cogitar da aplicação da norma antielisiva contida no texto impugnado, ressalvadas as questões suscitadas quanto à disponibilização da renda. No segundo caso, que corresponde às circunstâncias de fato no RE (sociedades operacionalmente ativas constituídas na Itália e na China, países com os quais o Brasil celebrou acordos para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda), a incidência tributária encontra-se regida por um estatuto próprio que é o contido no âmbito do tratado respectivo, sendo de se afastar a aplicação, nesse caso específico, do artigo 74 da MP /2001. Tal providência independe de possível inconstitucionalidade do texto em questão, mas decorre da prevalência da lei especial do tratado sobre a norma genérica do direito interno. O que se torna evidente é que o eventual reconhecimento da constitucionalidade no primeiro caso, sem a ressalva devida em relação à segunda situação (tratados, como no RE ) poderá engendrar distorções absolutamente indesejáveis por instaurarem clima da mais completa insegurança jurídica e negocial acerca do tema. É por esta razão que deverá o Supremo, ao apreciar o RE , ressalvar a situação específica da subsunção às disposições dos tratados ou julgar concomitantemente o RE , que versa especificamente sobre a questão pertinente. 9

10 3. Os votos proferidos na ADI acerca da atribuição de caráter antielisivo ao art. 74 da MP /2001 e dos acordos para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. Verifique-se que, ao apreciar a tese da inconstitucionalidade do artigo 74 da MP /2001 proposta na ADI 2.588, a totalidade dos nove Ministros que votaram até o momento atribuiu caráter manifestamente antielisivo ao art. 74 da MP / Ora, a aplicação ampla, geral e irrestrita de legislação dessa natureza, será a fortiori abusiva, 11 a ferir os 10 Cf. Ministro Nelson Jobim: A TRIBUTAÇÃO da pessoa jurídica EM BASES UNIVERSAIS (TBU) tem dois objetivos: (...) (b) dar combate ao comportamento elisivo das empresas. (...) Observo que, por se tratar de legislação que visa enfrentar o problema da elisão fiscal e da concorrência com paraísos fiscais, é necessário dar aplicação criteriosa à ideia da universalidade e à ideia de transparência da empresa estrangeira. Nesse sentido, alguns países desenvolveram formas de equacionar o problema. Passaram a aplicar tal legislação em duas hipóteses: - às rendas auferidas em paraísos fiscais; e às rendas auferidas no exterior advinda de atividade não produtiva (...) é a chamada legislação CFC. Cf. Ministro Eros Grau: A alteração introduzida pela legislação deve ser encarada do ponto de vista da internacionalização das operações financeiras de sorte a preencher as lacunas existentes em ordenamentos diversos. A medida evita a evasão fiscal que ocorria mercê da circulação do patrimônio nos chamados paraísos fiscais sem que o numerário chegasse ao território nacional para o pagamento do imposto. Afigura-se perfeitamente clara a opção do legislador brasileiro em abandonar o princípio da territorialidade como base de critério da produção da renda, passando a adotar o conceito da tributação com base na renda mundial do contribuinte. Isto sem prejuízo do disposto em tratados internacionais contra a bitributação e das normas legais do País que permitam a compensação de encargo tributário suportado no exterior. Em suma: O ÔNUS DA TRIBUTAÇÃO RECAI SOBRE AS SOCIEDADES BRASILEIRAS QUE POSSUINDO CONTROLADAS E COLIGADAS NOS DITOS PARAÍSOS FISCAIS NÃO REMETEM AO PAÍS OS LUCROS ALI AUFERIDOS EMBORA OBRIGADOS A ESCRITURÁ-LOS EM SEUS BALANÇOS. Cf. Ministro Ayres Britto: Se cuida de norma inserida no âmbito das chamadas regras CFC E adiante: Tudo devido à consideração de o princípio da territorialidade não mais se revelar eficaz para assegurar proteção aos estados soberanos contra a fuga ou a debandada de seus capitais; fuga sobretudo para os chamados paraísos fiscais, de que decorreria a necessidade de fazer prevalecer o princípio da eficiência da administração tributária (art. 37, caput da CF, bem como da aplicação dos princípios insertos no art. 145, 1º e 150, 7º da CF), tornando a empresa controladora titular dos lucros auferidos por controlada. Cf. Ministra Ellen Gracie: Verifico que a medida tem por objetivo combater a evasão fiscal na remessa de lucros auferidos pelas empresas coligadas ou controladas localizadas no exterior para paraísos fiscais de modo a aceitar a incidência do IRPJ e da CSLL que se dá normalmente com a remessa direta desses lucros para a empresa controlada ou coligada no Brasil (a controladora detém poder decisório sobre o destino dos lucros). No mesmo sentido as manifestações que deram pela inconstitucionalidade do texto normativo (Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello). 11 A conclusão expendida pelo Ministro Nelson Jobim, no voto que proferiu na ADI 2.588, de que o regime de compensação do imposto pago pela controlada no exterior com o devido pelo investidor brasileiro seria suficiente para afastar a aplicação abusiva das medidas antielisivas, sob a premissa de que o tributo seria igual ao montante devido quando as receitas fossem percebidas no território nacional, não atenta para as inúmeras variáveis a desfigurar a correspondência pretendida, a saber: diferenças entre as datas de recolhimento dos tributos no país de origem e no Brasil, nas bases de cálculo da tributação, pagamento do imposto no exterior através da compensação de prejuízos fiscais acumulados, enfim, diferenças de legislação as mais diversas. Em verdade, a sistemática de creditamento do imposto pago no exterior consubstancia o método da imputação, utilizado unilateralmente ou bilateralmente, nos acordos internacionais, ao lado do método da isenção, para 10

11 princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. 12 Com efeito, a aplicação de norma dessa natureza está a demandar, no mínimo, que o julgador vislumbre no caso em julgamento a possibilidade de manipulação da capacidade contributiva, a justificar a plena eficácia do texto normativo em situações que envolvam jurisdições que isentem ou reduzam minimamente a tributação da renda nelas auferida ou que lidem com determinados tipos de receitas passíveis de alocação artificial por parte dos contribuintes. É este o princípio que rege a aplicação da legislação CFC em todos os países do mundo que a adotaram. Tal não é o caso, definitivamente, das operações entre pessoas jurídicas brasileiras e suas controladas e coligadas sempre que estas estiverem localizadas em um dos vinte e nove países com os quais o Brasil celebrou acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, como não escapou à argúcia do E. Ministro Ayres Britto, que, em seu voto-vista teve o cuidado de ressalvar: (...) para além da necessidade de não tributar resultados que não signifiquem propriamente lucro, a variação cambial positiva, por exemplo, chamo a atenção para o cumprimento dos mecanismos internos e dos tratados internacionais que têm por finalidade evitar a bitributação (degravação do vídeo divulgado pela TV Justiça, com grifos nossos). 13 corrigir os efeitos da dupla tributação. Não é fundamento de validade de norma antielisiva (art. 74 da MP /2001). 12 Cf. João Victor Guedes Santos, Lucros no Exterior Direito Comparado e o Princípio da Proporcionalidade, in: Revista Dialética de Direito Tributário nº 145, 2007, pp ; e Luís Eduardo Schoueri, Transparência Fiscal Internacional, Proporcionalidade e Disponibilidade: Considerações acerca do art. 74 da Medida Provisória nº , in: Revista Dialética de Direito Tributário nº 142, 2007, pp Também o Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto pela inconstitucionalidade do art. 74 da MP /2001, lembra que, além das restrições à distribuição de lucros inerentes às legislações locais e aos estatutos das sociedades envolvidas, o Brasil é signatário de diversos acordos internacionais, que previnem a dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda (voto-vista sujeito a revisão). 11

12 Até porque os tratados em questão têm todos o duplo escopo de evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. Contêm, portanto, normas especiais de conteúdo antielisivo a prevalecer sobre o art. 74 da MP /2001 em relação aos países signatários. 4. Conclusões. O exame isolado do RE que consagra situação de sociedade controlada localizada em Aruba poderia eventualmente resultar no reconhecimento da constitucionalidade do artigo 74 da MP /2001 face às circunstâncias específicas dos autos, sem o atendimento à exortação do Ministro Ayres Britto para o exame de situações específicas como a das sociedades controladas em países com os quais o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda (prevalência dos tratados). Este tema específico, repita-se, é enfrentado no RE , também de relatoria do Ministro Presidente Joaquim Barbosa, Por todas as razões expostas, torna-se conveniente o exame abrangente e conjunto da matéria, dada sua elevada complexidade e transcendental relevância econômica, social, política e jurídica. Com efeito, para afastar a insegurança jurídica que assombra o tema, torna-se imprescindível julgar numa mesma assentada a questão da tributação dos lucros no exterior, extremando, se for o caso, as situações em que a controlada ou coligada se localizam em países de tributação reduzida daquelas em que as controladas e coligadas se localizem em países com os quais o Brasil tenha firmado tratado para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda. 12

13 Neste sentido, ainda que a E. Suprema Corte venha a julgar constitucional o art. 74 da MP /2001 em situações como a do RE (controlada em Aruba), é de se esperar o improvimento do RE interposto pela União Federal contra acórdão do E. TRF/4, a despeito de este ter dado pela inconstitucionalidade do citado dispositivo, tendo em vista a invocação pela Recorrida, tanto na exordial quanto nas contra-razões ao RE, de fundamento suficiente para a manutenção dos efeitos daquele decisum, qual seja o de que em relação a sociedades localizadas em países com os quais o Brasil tenha assinado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, estes devem ser aplicados aos lucros acumulados no exterior em detrimento do artigo 74 da MP /2001 (sic, contrarazões ao RE , fls. 568). 13