TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO DA RENDA.

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1 ANDRÉ GOMES DE OLIVEIRA Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO DA RENDA. Aplicação da cláusula do artigo 7 dos tratados no caso de serviços prestados no Brasil e no exterior. Atual quadro jurisprudencial e de Direito Comparado. Os comentários da OCDE e a sua influência nos países não membros. O Parecer PGFN/CAT n 2363/

2 30 CONVENÇÕES PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO CELEBRADAS PELO BRASIL: África do Sul (2006); Argentina (1981); Áustria (1975); Bélgica (1972); Canadá (1985); Chile (2003); China (1992); Coréia (1991); Dinamarca (1974); Equador (1986); Espanha (1975); Filipinas (1991); Finlândia (1997); França (1971); Holanda (1990); Hungria (1990); Índia (1991); Israel (2005); Itália (1979); Japão (1967); Luxemburgo (1979); México (2006); Noruega (1981); Peru (2009); Portugal (2001); República Eslovaca e República Tcheca* (1990); Suécia (1975); Turquia (2013); e Ucrânia (2006). *De acordo com o Decreto nº 43, de , a Convenção assinada originalmente com a República Federativa Tcheca e Eslovaca aplica-se às atuais República Tcheca e República Eslovaca, por sucessão. CONVENÇÕES PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO: As Convenções brasileiras seguem de forma próxima o modelo da OCDE, desde a sua criação em 1963 (atualmente a última revisão data de 2010). Os protocolos às Convenções destas fazem parte e revestemse da mesma validade jurídica. 2

3 CONVENÇÕES PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO: 2 RELEVANTES GRUPOS DE NORMAS: (i) de reconhecimento de competência: (a) exclusiva (b) cumulativa (ii) de limitação de competência: (a) dirigidas ao Estado de Residência: 1- Método de Isenção 2- Método de Imputação (b) dirigidas ao Estado de Fonte previsão de alíquota máxima para certos rendimentos A SUJEIÇÃO DAS REMUNERAÇÕES DE SERVIÇOS AO ART. VII DAS CONVENÇÕES CELEBRADAS PELO BRASIL Regime interno de tributação regra geral: IRRF de 25% (Art. 7º da Lei nº 9.779, de ). Decisão nº 9 da 9ª Região Fiscal (DOU ) Decisões nº 47 e nº 144 da 8ª Região Fiscal (DOU e , respectivamente) Ato Declaratório (Normativo) COSIT nº 1, de Evolução da jurisprudência sobre o tema 3

4 A SUJEIÇÃO DAS REMUNERAÇÕES DE SERVIÇOS AO ART. VII DAS CONVENÇÕES CELEBRADAS PELO BRASIL (continuação) Parecer PGFN/CAT n 2.363/2011: revogação do PGFN/CAT n 776/2011 REsp n /RS - acabou a discussão? Negociação de competência cumulativa Ressalva a planejamentos abusivos Esclarecimento do termo lucro A hipótese dos Protocolos que se referem a serviços técnicos e de assistência técnica - sujeição ao Art. XII da Convenção Modelo da OCDE (royalties): África do Sul, Argentina, Canadá, Chile, China, Coréia do Sul, Dinamarca, Equador, Espanha, Filipinas, Holanda, Hungria, Índia, Israel, Itália, Luxemburgo, México, Noruega, Peru, Portugal, República Tcheca e República Eslovaca, Turquia e Ucrânia. Regime convencional de tributação: Art. VII, XII, XXI (ou XXII) das Convenções Celebradas pelo Brasil. RESUMO DA CONTROVÉRSIA QUANTO AO REGIME CONVENCIONAL A QUE SE SUJEITA A REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR RESIDENTES NO EXTERIOR ART VII, XII OU XXI (XXII)? Regime Tributário Interno: 25% IRRF Serviços prestados por não residentes Art. VII Estabelecimento Permanente? Sim Não Regime de Imputação de Lucros Não tributado Regime Tributário Convencional: Transferência de tecnologia / know how? Art. XII Regime Tributário Interno (Royalties 15% IRRF) Art. XXI (XXII) Regime Tributário Interno (Serviços - 25% IRRF) 4

5 PONTOS DE ATENÇÃO ENVOLVENDO A APLICAÇÃO DO ART. VII DOS TRATADOS Não reconhecimento de crédito de IRRF no Estado Residente: Dupla Tributação? Conceito e caracterização de estabelecimento permanente (Art. VII) Enquadramento dos pagamentos como royalties (Art. XII) Segregação dos pagamentos e atividades nos contratos DECISÃO N 09 DA 09ª REGIÃO FISCAL DA RFB Não incide o imposto de renda na fonte sobre os pagamentos a empresa francesa que não possua estabelecimento permanente no Brasil, em decorrência da prestação de serviços técnicos de know how. 5

6 DECISÕES N s 47 E 144 DA 8ª REGIÃO FISCAL DA RFB Decisão 47 - Os rendimentos decorrentes da prestação de serviços de consultoria de empresa norte-americana através de suas filiais estabelecidas na Alemanha, Argentina e Noruega estão sujeitos a retenção do imposto de renda na fonte, no Brasil, como outros rendimentos. Na convenção assinada coma França, como inexiste regra a respeito de outros rendimentos, tais serviços podem ser tributados em ambos Estados contratantes. Decisão 144 No caso de assistência e serviços técnicos de que trata o art. 12 da Convenção, os rendimentos serão tributados de acordo com o inciso I, alínea b da Portaria BSB-271, de 03/06/1974, se decorrentes de contratos registrados no Banco Central do Brasil. Não enquadrando-se no conceito de royalties é obrigatória a retenção no imposto de renda na fonte, nos termos do art. 708, do Decreto n 3.000, de 1999, (...) por se tratar de rendimentos não expressamente mencionados nos demais artigos da Convenção. ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) COSIT Nº 001/2000 I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea "a", do Decreto nº 3.000, de II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, consequentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo. III - Para fins do disposto no item I deste ato, consideram-se contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia aqueles não sujeitos à averbação ou registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e Banco Central do Brasil. 6

7 RECURSO ESPECIAL N /RS TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. (...) 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. (...) 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil.. (Superior Tribunal de Justiça Segunda Turma REsp /RS Rel. Ministro Castro Meira julgado em ) PARECER/PGFN/CAT/Nº 2363/ Em conclusão: O Parecer PGFN/CAT/Nº 776/2011 foi exarado em um contexto de defesa judicial da Fazenda Nacional (REsp nº /RS), cuja tese restou vencida no STJ, o qual, por sua vez lançou outros argumentos técnicos sobre a questão, passíveis de acolhimento em sede administrativa, haja vista a sua robustez. Portanto, à luz da possibilidade de se atribuir ao lucro disposto no art. 7º da Convenção Modelo da OCDE um conceito amplo; à vista do princípio da especialidade; e sedimentados sobre uma das finalidades mestras dos tratados para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda assinados pelo Brasil, que é a de evitar a bitributação internacional, sugerese a revogação do Parecer PGFN/CAT/Nº 776/ Consequentemente, opina-se na linha de que remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia melhor se enquadram no artigo 7º ( Lucros das Empresas ) dos mencionados pactos, ao invés dos arts. 21 ou 22 ( Rendimentos não Expressamente Mencionados ). Assim, tais valores seriam tributados somente no país de residência da empresa estrangeira, não estando sujeitos à incidência do IRRF. 7

8 PARECER/PGFN/CAT/Nº 2363/2013 (continuação) A conclusão acima não se aplica nos casos em que a empresa exerça sua atividade através de um estabelecimento permanente situado no Brasil e tampouco quando, advindos de negociações entre os países signatários, houver disposição expressa nos acordos autorizando a tributação no Brasil. Ou seja, neste último caso, nas hipóteses em que os acordos internacionais ou dispositivo de protocolo autorizem a tributação no Brasil, a exemplo dos tratados e protocolos que caracterizem os valores pagos como royalties, tais serviços poderão ser submetidos ao tratamento previsto no art. 12 da Convenção Modelo pagamento de royalties, independentemente do caráter em que a prestação do serviço foi efetuada (em caráter principal ou acessório), não incidindo, portanto, o art. 7º A análise aqui empreendida é restrita aos casos de remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia e quando existente tratado para evitar a dupla tributação, sendo o âmbito da apreciação circunscrita aos arts. 7º e 21 (ou 22), com as ressalvas do item anterior. Ademais, é de se alertar que para a aplicação do entendimento ora espelhado é necessária a total subsunção dos casos concretos à discussão aqui exposta e desde que não haja a configuração de planejamentos tributários abusivos. ANDRÉ GOMES DE OLIVEIRA Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados 8