PRESCRIÇÃO PENAL E ALTERAÇÕES DA LEI /10

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1 PRESCRIÇÃO PENAL E ALTERAÇÕES DA LEI /10 Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na Pós graduação da Unisal. 1-INTRODUÇÃO A Lei , de 5 de maio de 2010 promoveu algumas alterações nos artigos 109 e 110 do Código Penal com reflexos importantes na contagem do prazo prescricional, especialmente no que tange às chamadas prescrições retroativa e virtual. As alterações em termos de extensão não foram muito grandes, pois que abarcaram tão somente dois artigos do Código Penal e mesmo assim alterando-os não inteiramente, mas apenas em alguns pontos específicos. Entretanto, as mudanças operadas terão importantes repercussões na sistemática da contagem dos prazos prescricionais, ampliando sobremaneira o tempo disposto ao Estado para a apuração das infrações penais. Neste trabalho pretende-se apresentar as alterações operadas, iniciando-se por uma breve revisão das espécies de prescrição e contagem de prazos prescricionais para demonstrar ao final as consequências práticas das mudanças operadas pela legislação alteradora. Ao final serão retomados os pontos principais, articulando-se as conclusões. 2-ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO E CONTAGEM DE PRAZOS A prescrição pode ter como base a pena in abstrato ou a pena in concreto. A pena in abstrato é aquela prevista no preceito secundário dos tipos penais mediante determinação de marcos mínimos e máximos. Já a pena in concreto diz respeito àquela efetivamente aplicada a um condenado num caso específico. Conforme a prescrição tenha por base a pena in abstrato ou in concreto estar-se-á tratando da prescrição da pretensão punitiva ou da prescrição da pretensão executória. Portanto, há duas espécies principais de prescrição, a saber: a)prescrição da Pretensão Punitiva aquela contada pelo máximo da pena abstratamente cominada, mediante cotejo com a tabela instituída pelo artigo 109, CP. Essa prescrição é contada enquanto não há trânsito em julgado de sentença condenatória. Para o seu cálculo basta identificar a pena máxima cominada em abstrato no respectivo tipo penal e verificar em que inciso do artigo 109, CP

2 ela se encaixa, descobrindo-se assim o lapso prescricional. A prescrição da pretensão punitiva diz respeito ao tempo que o Estado tem para a apuração criminal de cada delito. b)prescrição da Pretensão Executória contada pela pena efetivamente e concretamente aplicada a determinado condenado. Ela é contada a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória e o lapso prescricional é igualmente obtido mediante o cotejo da pena aplicada com a tabela prevista no artigo 109, CP. A prescrição da pretensão executória refere-se ao prazo que o Estado tem para dar cumprimento à pena efetivamente aplicada a alguém, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ocorre que se os prazos prescricionais fossem somente os punitivos e executórios acima mencionados, sem quaisquer mecanismos de contensão, a determinação de que não haverá crimes imprescritíveis, salvo exceções previstas na Constituição praticamente cairia por terra, já que os prazos para a apuração criminal e para o cumprimento das punições seriam bastante longos. Assim sendo, surgem algumas outras espécies de contagem de prescrição com base na pena aplicada in concreto, quais sejam: a)prescrição Retroativa é contada pela pena in concreto. Encontrando-se o lapso prescricional pela aplicação dos incisos do artigo 109, CP, deve-se verificar se entre a consumação do crime (data do fato) e o recebimento da denúncia, bem como se entre o recebimento da denúncia e a sentença, não permeia prazo superior àquele previsto para a prescrição encontrada pela pena in concreto. Se houver transcorrido prazo superior o crime estará prescrito retroativamente. Ela é chamada de Prescrição Retroativa porque a contagem se faz ao final do processo, voltando-se os prazos da sentença até o recebimento da denúncia e deste até o fato. Note-se que a Prescrição Retroativa apresenta dois casos: um do fato até o recebimento da denúncia e outro deste último até a sentença. 1 b)prescrição Virtual, em perspectiva, projetada ou antecipada tratase, na verdade, de uma derivação da prescrição retroativa, especialmente ligada ao primeiro prazo, ou seja, entre o fato e o recebimento da denúncia. A prescrição virtual é aquela reconhecida antecipadamente em um caso no qual se vislumbra a possível pena a ser aplicada ao eventual condenado, de modo a calcular-se o lapso prescricional em perspectiva, isso antes que essa pena seja mesmo aplicada, agindo-se numa espécie de prognóstico penal. Verificandose que a pena provavelmente aplicável ao condenado ensejaria a prescrição retroativa porque entre o fato e o recebimento da 1 Vide neste sentido: JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume I. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 693.

3 denúncia já transcorreu prazo suficiente para tanto, deixa-se de formular denúncia e requer-se o arquivamento ou então o juiz rejeita a denúncia formulada, sempre tendo por base o Princípio da Economia Processual e a falta de uma condição da ação (o interesse de agir). Ora, se já se prevê que a pena aplicada restará prescrita pelo reconhecimento da prescrição retroativa ao final do processo, qual a razão para seguir com a persecução criminal? Essa espécie de prescrição é uma construção doutrinária, jurisprudencial e da praxe ministerial e forense, de modo que não tem previsão explícita na lei. Por tal razão enseja acesos debates quanto à sua validade e aplicabilidade, havendo árduos defensores e também posicionamentos contrários. Recentemente o STJ aprovou a Súmula 438, negando a possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual com o seguinte enunciado: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 2 c)prescrição intercorrente ou superveniente também relacionada com a pena in concreto aplicada e o prazo prescricional obtido mediante cotejo com a tabela do artigo 109, CP. Desta feita será o prazo entre a sentença e o acórdão final transitado em julgado referente a recurso interposto que não poderá exceder o lapso prescricional adstrito à pena in concreto. 3-PRINCIPAIS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI /10 Como já mencionado as alterações promovidas pela Lei /10 não foram extensas, mas sim profundas. Em termos de extensão atingiram apenas os artigos 109 e 110, CP. O artigo 109 foi praticamente mantido em todos os seus incisos, com exceção de uma pequena alteração no inciso VI. Também houve mudança na redação do caput, mas apenas adequando-o à nova configuração dos parágrafos do artigo 110, CP, sem qualquer mudança de conteúdo. Por seu turno, a redação do artigo 110, caput, CP foi mantida integralmente, operando-se apenas a revogação do seu parágrafo 2º. e a aglutinação da matéria anteriormente tratada em seus parágrafos 1º. e 2º. tão somente no parágrafo 1º., que ganhou nova redação. Por isso a ligeira mudança de redação do caput do artigo 109, pois que se referia antes aos parágrafos 1º. e 2º. do artigo 110 que agora tiveram seu conteúdo reunido apenas no atual parágrafo 1º., conforme acima consignado. 2 Consulte-se a crítica doutrinária acerca da edição da súmula em comento: MOREIRA, Rômulo de Andrade. O novo enunciado da Súmula do Superior Tribunal de Justiça é um retrocesso. Disponível em Acesso em

4 Portanto, o tratamento da prescrição da pretensão punitiva dado pelo artigo 109, caput, CP em nada se modificou, permanecendo a contagem adstrita à pena máxima cominada in abstrato em cada tipo penal. Também não se alterou a tabela prescricional estabelecida nos incisos I a V do mesmo dispositivo. Mudou somente o inciso VI que prevê o menor lapso prescricional para as infrações penais punidas com pena máxima inferior a um ano. Esse lapso prescricional mínimo era de 2 anos e agora passou para 3 anos. Resta claro que tal alteração não pode retroagir para os casos ocorridos antes do início do vigor da Lei /10, já que configura novatio legis in pejus. O novo prazo prescricional de 3 anos para infrações apenadas abaixo de um ano de pena máxima só pode ter aplicação para os casos ocorridos após o início da vigência da novel legislação. É preciso observar que ainda restam dois casos de prescrição em 2 anos na legislação brasileira, mesmo com o advento da nova lei. São eles: a)para as penas de multa previstas isoladamente em casos de contravenções penais, nos termos do artigo 114, I, CP, o qual não foi atingido pela inovação legislativa. b)para o crime de posse de drogas para consumo próprio ou cultivo de pequena quantidade de plantas destinadas à obtenção de drogas ilícitas (artigo 28 caput e seu 1º., da Lei /06). Isso por força do artigo 30 da Lei /06 que traz normatização especial ao tema, estabelecendo prazo prescricional de 2 anos tanto para a prescrição da pretensão punitiva como da executória. Tratando-se de norma especial que não foi tocada pela Lei /10, conclui-se que continua incólume seu regimento da matéria por força do Princípio da Especialidade. Antes da legislação inovadora o 1º. do artigo 110 estabelecia que o prazo prescricional após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de improvido seu recurso se regularia pela pena aplicada. Já o 2º. determinava que esse prazo poderia ter por marco inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa. O que fez a Lei /10, conforme acima já consignado, foi reunir ambos os temas num único parágrafo ( 1º.) e revogar o 2º. Quanto ao conteúdo, manteve a pena aplicada como base para o cálculo prescricional, em nada alterando a matéria veiculada pelo antigo 1º. neste aspecto. A mudança relevante se opera na temática antes objeto do revogado 2º. que passa a encontrar-se na parte final do próprio 1º. Se antes permitia a legislação que a contagem do lapso prescricional tivesse marco inicial anterior à denúncia ou queixa, a nova redação vem para vedar tal

5 espécie de contagem, não permitindo que, em nenhuma hipótese, se tome por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Agora a questão que se põe é saber se a alteração legislativa tem o condão de extinguir a chamada Prescrição Retroativa no ordenamento jurídico brasileiro. A forma como foi redigida a Lei /10 não contribui muito para uma resposta direta e certeira sobre o tema. O diploma legal apresenta certa incoerência interna, ensejando a possibilidade de duplicidade interpretativo argumentativa, lobrigando-se a chance de conformação de duas correntes sobre a questão, a saber: a)a Lei /10 teria extinguido totalmente a Prescrição Retroativa. Isso considerando o teor de seu artigo 1º., que estabelece expressamente que o intuito do diploma enfocado é o de alterar os artigos 109 e 110, CP, para excluir a prescrição retroativa. O dispositivo legal não deixa margem a qualquer dúvida. A mens legislatoris é a de extinguir a chamada Prescrição Retroativa. Além disso, quando no seguimento ocorre a revogação também expressa do antigo 2º., do artigo 110, CP, fonte da Prescrição Retroativa, tal desiderato legal ganha reforço. Mas, entre a carta de intenções do legislador exposta no artigo 1º. sobredito e as medidas efetivamente por ele tomadas nas alterações dos artigos 109 e 110, CP, há sensível incongruência, razão pela qual exsurge a possibilidade de outra tese: b)embora o artigo 1º. da lei realmente se refira ao fim da Prescrição Retroativa e tenha sido revogado o antigo 2º. do artigo 110, CP, ocorre que quando da aglutinação operada no novo 1º. do mesmo dispositivo, o legislador não atuou de forma a realmente acabar com a Prescrição Retroativa, ao menos com relação aos dois casos existentes. A parte final do dispositivo em destaque impede realmente que se tenha por termo inicial qualquer data anterior à da denúncia ou queixa, mas nada fala sobre datas anteriores à sentença ou posteriores à denúncia ou queixa. Dessa forma inviabiliza-se somente parte da Prescrição Retroativa, ou seja, apenas um de seus casos que se refere ao lapso temporal entre o fato criminoso e a denúncia. No entanto, quanto ao prazo entre o recebimento da denúncia e a sentença nada obsta sua contagem após o advento da Lei /10, já que obviamente tanto a sentença como o recebimento da denúncia são marcos posteriores à denúncia ou queixa. Conforme bem lembra Coimbra, o Projeto de Lei 19/07 acabava mesmo com a Prescrição Retroativa, já que impedia expressamente ter como marco para contagem do prazo prescricional data anterior à publicação da sentença ou acórdão (grifo nosso) e não à da

6 denúncia ou queixa. 3 Não obstante, quando da edição da lei tal redação não vingou fazendo o texto menção tão somente a datas anteriores à denúncia ou queixa, conforme acima exposto. Desse modo, a julgar pela redação do atual 1º. do artigo 110, CP somente não pode mais ser considerada a Prescrição Retroativa que se operava entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, permanecendo incólume o segundo caso de Prescrição Retroativa referente ao espaço temporal entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença, ambos marcos ulteriores à denúncia ou queixa. Expostos os dois entendimentos possíveis de se conformarem sobre o tema e embora considerando viável o entendimento de que o artigo 1º. da Lei /10 possa superar a falha ocorrida na dicção do 1º. do artigo 110, CP, parece que o melhor pensamento e que deverá prevalecer é aquele que conclui que a Lei /10 não deu cumprimento à sua intencionalidade exposta no artigo 1º. quando da efetiva elaboração das alterações no Código Penal. A norma programática do artigo 1º. não se concretizou in totum pelas efetivas reformas operadas na ordem penal. Na realidade o legislador acabou eliminando apenas um dos casos de Prescrição Retroativa, mas não a excluiu inteiramente do cenário jurídico, permanecendo a hipótese do lapso entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença, o qual pode e deve continuar sendo analisado para avaliar a eventual extinção da punibilidade do agente pela prescrição. Aliás, a redação do artigo 1º. do diploma legal em destaque não é explícita sobre a pretensão de acabar totalmente ou parcialmente com a Prescrição Retroativa. Apenas diz que altera os dispositivos do Código Penal para excluir a prescrição retroativa. Seria para excluí-la totalmente ou parcialmente? Isso não está claro na redação. E dessa forma, ao menos pelo que acabou sendo feito no artigo 2º., que promoveu as efetivas alterações no Código Penal, conclui-se que a exclusão seria parcial realmente. Mesmo porque, tratando-se de normatização de caráter restritivo, não comporta interpretação ampliativa. De qualquer forma o legislador logrou findar com a chamada Prescrição Virtual, tornando inclusive despicienda a Súmula 438, STJ que estabelecia sua vedação. Doravante não será mais necessário que qualquer tribunal se pronuncie sobre a impossibilidade da Prescrição Virtual, já que ela realmente deixou de existir por força da Lei /10. Isso tendo em conta que a Prescrição Virtual nada mais era do que um derivativo da Prescrição Retroativa, diretamente ligada ao prazo entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Com o final dessa espécie de Prescrição Retroativa, finda também a possibilidade de reconhecimento da 3 COIMBRA, Valdinei Cordeiro. A Lei , de 5 de maio de 2010 e as alterações nos prazos prescricionais no Código Penal Brasileiro, extinguindo, em tese, a prescrição retroativa e a prescrição virtual, projetada, antecipada. Disponível em Acesso em

7 Prescrição Virtual. O que era feito na Prescrição Virtual era prognosticar a pena aplicada, calcular o lapso prescricional da suposta sanção in concreto e verificar se já se havia passado tempo maior entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Em caso positivo, se antevia o futuro reconhecimento da Prescrição Retroativa, o que inviabilizava o prosseguimento do feito devido a aplicação do Princípio da Economia Processual, bem como pelo entendimento de que inexistiria a condição da ação consistente no interesse de agir frente a um processo que seria, em verdade, natimorto. Acontece que essa Prescrição Retroativa não mais existe, inviabilizando todo o raciocínio acima exposto de agora em diante. Nem mesmo o apontamento da Prescrição Retroativa sobrevivente entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença pode salvar da extinção a Prescrição Virtual. Acontece que esta segunda não estava e nem pode ou poderia estar ligada a tal lapso temporal. A Prescrição Virtual baseada no período entre o fato e a o recebimento da peça acusatória prognosticava a pena, mas o tempo passado era real e não virtual ou projetado. Se houver a pretensão de adaptar a Prescrição Virtual à Prescrição Retroativa referente ao prazo entre o recebimento da peça acusatória e a sentença, haverá um exagero e uma grande impropriedade. O exagero nos prognósticos. Uma coisa é prognosticar a pena somente, quando o lapso temporal é real. Outra é prognosticar a pena e também o tempo de duração do processo. Reconhecer quando da denúncia ou do seu recebimento que uma pena será x e ainda que o tempo calculado do processo até a sentença será y é demais. Não somente é demais, como é impróprio. Ora, se há a previsão de que uma pena será possivelmente aplicada, não cabe ao Ministério Público ou ao Judiciário desistir da devida aplicação da lei prognosticando que não dará conta de terminar o processo em prazo adequado e sim priorizar tal processo para que tenha bom termo. Talvez ainda se possa verificar o reconhecimento de algo semelhante à finada Prescrição Virtual em alguns casos em que ao término do processo, quando das alegações finais, perceba o Ministério Público a passagem de lapso temporal superior à pena que prevê será aplicada e venha a manifestar-se pelo reconhecimento da Prescrição Retroativa na sentença. Nesse caso a pena será prognosticada, mas também o lapso temporal será real. Mas, mesmo assim não se estará falando propriamente de uma Prescrição Virtual. Apenas o Ministério Público terá antevisto o deslinde do processo, sendo que a extinção de punibilidade se dará efetivamente no momento da sentença quando do estabelecimento de uma pena real e o transcurso de um tempo efetivo. Trata-se de uma situação diversa que apenas se assemelha à antiga Prescrição Virtual, mas que é na verdade a aplicação da Prescrição Retroativa naquilo em que ela sobreviveu à Lei /10. Quanto à chamada Prescrição Intercorrente ou Superveniente nada se altera com a Lei /10, pois que esta não faz nenhuma

8 referência a datas posteriores à sentença, de modo que segue absolutamente válida. Nos pontos em que a nova legislação impõe o fim da Prescrição Retroativa (entre o fato e o recebimento da peça acusatória) e da Prescrição Virtual também não pode retroagir a fatos pretéritos, já que configura novamente novatio legis in pejus. A Prescrição Retroativa entre o fato e a peça acusatória seguirá gerando consequências para os casos ocorridos antes da vigência da Lei /10, o mesmo se podendo dizer quanto a eventual reconhecimento da Prescrição Virtual. Quanto a esta segunda, tenhase em mente que restará uma sobrevida para a aplicação da Súmula 438 STJ que a veda, inobstante a matéria sobre sua aplicabilidade ou não jamais seja pacífica doutrinária ou jurisprudencialmente. A discussão sobre a Prescrição Virtual, portanto, ainda se alongará com relação aos casos anteriores à Lei /10 com embate entre a Súmula 438 STJ (contrária) e as opiniões jurisprudenciais e doutrinárias favoráveis. Mas, findos esses casos passados, não mais se poderá falar em Prescrição Virtual devido às atuais normatizações da matéria prescricional. 4 CONCLUSÃO Ao longo deste trabalho foram analisadas as consequências da Lei /10 no que tange aos prazos prescricionais penais. Para melhor ilustrar e situar o tema iniciou-se por uma breve revisão das principais espécies de prescrição, abordando-se os conceitos de Prescrição da Pretensão Punitiva, Prescrição da Pretensão Executória, Prescrição Retroativa, Prescrição Virtual e Prescrição Intercorrente. No seguimento ingressou-se no tema propriamente dito deste texto: as alterações promovidas pela Lei /10 no sistema de contagem de prazos prescricionais. Foram então apontadas as mudanças operadas em sua extensão e profundidade, chegando-se às seguintes conclusões, as quais se passam a articular: 1)A Lei /10 não implica em extensas mudanças no Código Penal. Trata exclusivamente do tema da prescrição e atua somente sobre dois artigos (109 e 110, CP), ainda apenas modificando alguns pequenos pontos. No entanto, as alterações promovidas gerarão mudanças profundas nas contagens dos prazos prescricionais com sua sensível ampliação. 2)Houve alteração do prazo prescricional mínimo previsto no artigo 109, VI, CP, que passou de 2 para 3 anos, sendo fato que os únicos casos excepcionais de prescrição em dois anos referem-se atualmente à pena de multa isolada em certas contravenções (artigo 114, I, CP) e aos crimes previstos no artigo 28 e seu 1º. da Lei

9 11.343/06 por força da especialidade com a aplicação da regra prevista no artigo 30 daquele mesmo diploma. 3)As contagens dos prazos prescricionais da pretensão punitiva (antes do trânsito em julgado) e da pretensão executória (após o trânsito em julgado) seguem regulando-se respectivamente pela pena máxima prevista em abstrato e pela pena aplicada in concreto, de maneira que neste aspecto não houve qualquer alteração. 4)Haverá discussão quanto à amplitude da exclusão da chamada Prescrição Retroativa pela Lei /10, tendo em conta a discrepância interna do diploma entre seu artigo 1º. e seu artigo 2º. No entanto, entende-se que a legislação apenas extinguiu parte da Prescrição Retroativa, aquela referente ao prazo entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa, permanecendo incólume a Prescrição Retroativa no que se refere ao lapso entre o recebimento da peça acusatória e a sentença. 5)Com o fim da Prescrição Retroativa entre o fato e o recebimento da peça acusatória, acaba também definitivamente a chamada Prescrição Virtual. 6)Por constituir-se inteiramente em lex gravior a Lei /10 é irretroativa. 7)Com o advento da Lei /10 a Súmula 438 STJ que veda o reconhecimento da chamada Prescrição Virtual perde praticamente toda sua utilidade, pois que somente terá certa sobrevida em relação aos casos pretéritos, já que após a publicação e vigor da nova lei não mais será possível mesmo falar-se em Prescrição Virtual, a qual se findou juntamente com a retroativa relativa ao lapso temporal entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. 8)A chamada Prescrição Intercorrente ou Superveniente não sofre qualquer alteração com o advento da Lei /10. 5-REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COIMBRA, Valdinei Cordeiro. A Lei , de 5 de maio de 2010 e as alterações nos prazos prescricionais no Código Penal Brasileiro, extinguindo, em tese, a prescrição retroativa e a prescrição virtual, projetada, antecipada. Disponível em Acesso em GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume I. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2010.

10 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva. MOREIRA, Rômulo de Andrade. O novo enunciado da Súmula do Superior Tribunal de Justiça é um retrocesso. Disponível em Acesso em