A NOVA LEI DE FALÊNCIAS E OS CRIMES FALIMENTARES ANTERIORES

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1 A NOVA LEI DE FALÊNCIAS E OS CRIMES FALIMENTARES ANTERIORES Tiago Ghellar Fürst A nova Lei de Falências e Recuperação Judicial, que entrou em vigor no dia (Lei /2005, publicada no DOU de , com vacatio legis de 120 dias), modificou sobremaneira a normatização dos processos de falência do empresário e das sociedades empresárias e, em especial, o regime jurídico dos crimes falimentares. No que interessa ao objeto do presente estudo, que se propõe a analisar o conflito aparente das normas penais e processuais penais relativas aos crimes falimentares, as alterações têm acarretado as mais diversas soluções judiciais, verificando-se a urgente necessidade de sistematizar tais alterações e as consequências jurídicas delas decorrentes. Nunca é demais lembrar que o nosso ordenamento jurídico estabelece uma hierarquização entre os veículos introdutores de normas, a partir da Constituição da República até os mais simples atos administrativos. Ou seja, somente é válida a interpretação das normas a partir dos ditames da Constituição. Em matéria de conflito de leis no tempo, o princípio básico em direito penal está inscrito no art. 5º, XL, da Constituição da República (A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), princípio materializado no art. 2, parágrafo único, do Código Penal (A lei posteri or, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado). Assim sendo, as modificações da nova lei acerca de direito material (ou substantivo) devem retroagir em tudo aquilo que beneficiar o acusado. Já em termos de direito processual (ou adjetivo), a regra é da aplicação imediata aos processos em curso, consoante o art. 2 do Código de Processo Penal (A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior). Excepcionando essa regra, todavia, há um dispositivo específico da nova Lei de Falências (art. 192, caput, da Lei /2005), que reza: Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de Portanto, sendo os fatos anteriores à nova lei, assim como estando a ação de falência em andamento, inclusive com prolação de sentença de decretação da quebra em data anterior à entrada em vigor do novo diploma, deve ser observado o princípio tempus regit actum, isto é, os fatos continuam a ser regulados pela lei da época, qual seja o Decreto-Lei 7.661/

2 Disso se conclui que, em face da previsão expressa da nova lei, as normas procedimentais não se aplicam aos processos de falência já em andamento. Em suma, caso a decretação da quebra tenha ocorrido em data anterior à da vigência da lei nova, os seus comandos se mostram inaplicáveis, sejam eles de natureza material ou processual. Isto é, a necessidade de realização de inquérito judicial antes do início da ação penal; a competência do juízo falimentar para fins de recebimento da denúncia; a exigência de fundamentação da decisão de recebimento da denúncia e todas as demais normas procedimentais que constituam garantias ao pleno exercício dos direitos fundamentais ao contraditório e à mais ampla defesa, corolários do devido processo legal, constantes da lei velha, continuam aplicáveis aos fatos anteriores, mesmo que o processo criminal tenha se iniciado sob a vigência da lei nova. A razão disso é muito simples: a lei nova dispôs expressamente nesse sentido e, a menos que seja considerada incompatível com algum comando constitucional, tal disposição deve ser observada. Portanto, apenas as normas de direito material que beneficiem o acusado é que terão aplicação imediata, isso por força do já citado art. 5º, XL, da Constituição da República. Quanto ao procedimento de inquérito judicial, fase prévia ao ajuizamento da ação penal prevista nos arts. 103 e seguintes do Decreto-Lei 7.661/1945, sabe-se que o mesmo foi suprimido pela Lei /2005. Apesar de se tratar inegavelmente de norma processual, a finalidade dessa fase preliminar era a de possibilitar ao falido o direito de se contrapor às acusações e postular a produção de provas aptas a influir no ânimo do Ministério Público que, à luz dos esclarecimentos apresentados, pode até mesmo pedir o arquivamento da ação penal. Ou seja, o inquérito judicial prévio é um meio de garantir o exercício dos direitos fundamentais do acusado e que, diante de norma expressa veiculada pelo art. 192 da Lei /2005, continua de observância obrigatória quando os fatos forem anteriores à vigência da nova lei. Tudo o que foi dito até aqui se aplica também na questão da competência para recebimento de denúncia. De acordo com a lei nova, a análise prévia acerca da admissibilidade da acusação deixou de ser atribuída ao juízo universal da falência, como era sob a égide do art. 109 do Decreto-Lei 7.661/1945, passando ao juízo criminal.tal modificação é de todo inaplicável aos fatos anteriores, não só por força de ressalva expressa constante da lei nova, mas também das regras previstas na própria Constituição, em seu art. 5º, incisos XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente). 2

3 A autoridade competente para proferir o despacho de recebimento da denúncia, no caso de fatos praticados anteriormente à entrada em vigor da nova Lei de Falências, continua a ser o juízo universal da falência. Somente depois de recebida a denúncia se mostra possível o envio dos autos ao juízo criminal. O mesmo se dá quanto à necessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia. Como se não bastasse o comando constitucional, expresso no art. 93, IX (todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...), havia no Decreto-Lei 7.661/1945 regra explícita constante do seu art. 109, 2º (Se receber a denúncia ou a queixa, o juiz, em despacho fundamentado, determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para prosseguimento da ação nos termos da lei processual penal). Tal garantia não pode ser subtraída do acusado, caso o fato a ele imputado tenha ocorrido em data anterior ao da vigência da lei nova, devendo ser enfrentados os elementos concretos dos respectivos autos, além dos fatos e fundamentos jurídicos relativos aos casos específicos. Estabelecida, pois, a necessidade de observância das regras de direito processual constantes do diploma anterior, cumpre verificar a aplicabilidade ou não das novas normas de direito material, seja quanto às novas tipificações incriminadoras, seja quanto ao tema da prescrição da pretensão punitiva. De início, se deve rechaçar a aplicação das novas normas de direito material aos fatos anteriores, o que é absolutamente vedado em direito penal, em tudo aquilo que forem prejudiciais ao acusado. Apenas as normas que forem benéficas poderão e deverão ser observadas quando os fatos forem anteriores. Os novos tipos penais, em sua maioria, apenas repetem o texto da legislação anterior e, portanto, nada modificaram. Ainda assim, segundo o art. 5, XXXIX, da Constituição Federal, não há crime se m lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, o que impede a capitulação de fatos antigos o texto dos novos dispositivos, tanto em relação à tipicidade das condutas quanto às penas a elas aplicáveis. Obviamente que, quando o novo apenamento for menor que o anterior, deve ser aplicado retroativamente, sob pena de afronta ao comando constitucional. A questão mais controvertida diz respeito à nova disposição sobre o tema da prescrição. Isso porque a modificação veiculada na nova Lei de Falências alterou sensivelmente o regime jurídico não só dos prazos prescricionais, que na lei antiga eram fixados em 2 (dois) anos, mas também da forma de se contarem os novos prazos. Vejamos o texto do art. 182 da Lei /2005: 3

4 Art A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Sabe-se que prescrição é matéria de direito material. Tanto é assim que as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico, a esse respeito, se encontram no Código Penal. Ademais, prescrição é matéria de mérito e não de processo. Daí por que, mesmo havendo previsão expressa sobre a inaplicabilidade da nova lei aos processos em curso, a retroatividade das normas de direito material é obrigatória, repita-se, sempre que forem mais benéficas ao réu. Outra conclusão não há diante do comando do já citado art. 5º, XL, da Constituição da República. Assim sendo, as modificações acerca da prescrição da pretensão punitiva do Estado devem retroagir em tudo aquilo que beneficiarem o acusado. Evidentemente que os novos prazos prescricionais, que passam a ser contados da forma prevista no Código Penal (pela pena máxima cominada), não se aplicam aos crimes praticados na vigência da legislação anterior. Contudo, a nova forma de contagem do prazo, sim. Isso porque a lei anterior (art. 199, parágrafo único, do Decreto-Lei 7.661/45) previa como marco inicial do prazo de prescrição a data do trânsito em julgado da sentença que encerrar a falência. Veja-se: Art A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Parágrafo único. O prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata. Já a Súmula 147 do STF ( A prescrição do crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata ) estabelece como marco inicial a data em que deveria estar encerrada a falência, estipulando o prazo de 2 (dois) anos para tanto, momento em que automaticamente se considera iniciado o lapso temporal para fins de prescrição. Não há dúvida que a nova forma de contagem do prazo prescricional é mais favorável ao réu que a anterior. Daí a retroatividade da lei nova em relação a esse ponto. 4

5 A norma antiga, como visto, estipula que o início da contagem do prazo prescricional se dá com o encerramento da falência ou, na pior das hipóteses, na data em que a mesma deveria ter sido encerrada, ou seja, em no máximo 2 (dois) anos a partir da decretação da quebra. Já a nova norma determina que o prazo prescricional começa a correr do dia da decretação da falência. Não há dúvida que a novel disposição é mais favorável ao réu, na medida em que permite mais facilmente a obtenção de uma decisão extintiva da punibilidade, a qual equivale, em todos os seus efeitos, à absolvição, apagando todas as consequências do processo criminal. Há quem sustente a impossibilidade de aplicação da nova forma de contagem dissociada dos novos prazos de prescrição. Contudo, tal solução não se coaduna com nosso ordenamento jurídico, visto que a retroatividade se dá em relação à norma, não ao dispositivo em que ela está veiculada. Note-se que o texto do art. 182 da Lei /2005 veicula duas normas diversas: uma relativa aos prazos prescricionais em si; e outra, à forma de contagem desses prazos. É óbvio que os novos prazos (os previstos no Código Penal, que têm como parâmetro a pena máxima cominada a cada delito para fins de verificação do prazo de prescrição), por serem mais dilatados, não podem retroagir a fatos anteriores, pois a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Contudo, a maneira de se contar o prazo, por ser mais favorável, retroage obrigatoriamente para beneficiar. Inexiste, nesse ponto, faculdade atribuída ao Juiz, ao Ministério Público e tampouco à defesa, no sentido de escolher qual a lei, considerada como um todo unitário, seria mais benéfica aos interesses do acusado. O comando constitucional é claro e de observância obrigatória, não havendo margem para negociação. Ou seja, se os fatos imputados ao acusado tenham ocorrido antes da entrada em vigor da nova lei, o prazo prescricional continua a ser de 2 (dois) anos, segundo a lei velha (tempus regit actum), passando a correr o prazo da data da decretação da falência (norma que beneficia o réu), sob pena de afronta ao princípio constitucional da irretroatividade maléfica ou da retroatividade benéfica obrigatória. Ao aplicador do direito não cabe criar leis ou misturar normas a seu belprazer. É sua a tarefa hermenêutica, no sentido de extrair dos textos jurídicos as normas neles veiculadas e, respeitando os comandos da Constituição, fazer retroagir todas as normas que, de qualquer modo, beneficiem o réu, impedindo a retroatividade das demais. 5