Seminário Nacional 10 A 12 ABRIL 2017 SÃO PAULO/SP SEMINÁRIO

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1 Seminário Nacional DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO UMA NOVA VISÃO SOBRE O DEVER DE LICITAR À LUZ DA CONTRATAÇÃO EFICIENTE De acordo com o TCU e os tribunais superiores Melhores práticas e checklist dos processos 10 A 12 ABRIL 2017 SÃO PAULO/SP SEMINÁRIO A Administração Pública contrata serviços, compras e obras para atender às suas necessidades. Essas contratações são precedidas de licitação ou de contratação direta (dispensa e inexigibilidade). É preciso ter a clareza de que a licitação é a regra apenas se houver possibilidade concreta de definição, de comparação e de julgamento por critérios objetivos, pois nem sempre licitar conduz à contratação mais eficiente. Da mesma forma que a licitação pode ser a regra, a inexigibilidade também será quando a competição for inviável. Compreender e desmitificar o que envolve o dever de licitar. Essa é uma premissa básica do regime jurídico das contratações públicas e, por vezes, ela não é bem entendida nem bem aplicada. Afinal, quando licitar e quando realizar dispensa e inexigibilidade? Qual o critério objetivo para definir essa regra? Como enquadrar corretamente a situação concreta nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade? Como justificar a escolha pela contratação direta? Como instruir o processo, quais documentos devem ser juntados e como justificar o preço da contratação? Qual a receita para realizar contratações eficientes que permitam a escolha de bons parceiros e o melhor investimento do recurso público? Quais os entendimentos dos tribunais superiores e do TCU sobre esses temas? Neste Seminário, vamos debater e enfrentar essa realidade. Apresentaremos, de forma didática, a contratação direta, as melhores práticas a serem adotadas para conduzir e instruir o processo, bem como checklists dos procedimentos de dispensa e de inexigibilidade. A abordagem será guiada pela recente obra de autoria dos professores do Seminário: Inexigibilidade de licitação Repensando a contratação pública e o dever de licitar (Zênite, 2016), que integrará o material do evento. Haverá um momento especial para lançamento e autógrafos do livro com os autores. 1

2 Esta capacitação permitirá a você: Compreender as hipóteses em que a Administração deve licitar e aquelas nas quais pode ou deve realizar dispensa e inexigibilidade. Enquadrar corretamente a situação concreta nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade estudadas. Saber quais documentos e justificativas devem ser juntados para instruir os procedimentos de dispensa e de inexigibilidade. Conhecer o passo a passo a ser seguido para a correta instrução do procedimento de contratação direta. Dominar os entendimentos do TCU, as melhores práticas e o checklist de documentos para a formalização segura e eficiente da dispensa e da inexigibilidade. Objetivos: Capacitar e aperfeiçoar os agentes públicos para a decisão de realizar dispensa e inexigibilidade, assim como para formalizar e instruir esses processos de maneira eficiente e de acordo com as orientações e recomendações dos órgãos de controle e do Judiciário. Público-alvo: Responsáveis pelo departamento de compras, pregoeiros, membros de equipes de apoio, membros de comissões de licitação, assessores e procuradores jurídicos, advogados, auditores, fiscais de contratos e profissionais dos controles interno e externo e demais agentes públicos envolvidos nos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação. PROFESSORES Renato Geraldo Mendes Advogado. Coordenador-geral da Revista Zênite ILC Informativo de Licitações e Contratos. Coordenador da obra Lei de licitações e contratos anotada. 9. ed. Curitiba: Zênite, p. Autor das obras O regime jurídico da contratação pública. Curitiba: Zênite, p.; O processo de contratação pública Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, p.; A quarta dimensão do direito. Curitiba: Zênite, p.; e coautor da obra Inexigibilidade de Licitação Repensando a contratação pública e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, p. Egon Bockmann Moreira Advogado. Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Autor da obra Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/ ed. São Paulo: Malheiros, p.; e coautor das obras Licitação pública: a Lei Geral de Licitação (LGL) e o Regime Diferenciado de Contratação (RDC). São Paulo: Malheiros, ed. 720 p., e Inexigibilidade de Licitação Repensando a contratação pública e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, p., entre outros trabalhos. 2

3 PROGRAMA PARTE I: CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO ASPECTOS GERAIS 1. Um rápido retrospecto sobre a contratação pública nos últimos 30 anos: o que mudou de significativo nesse período? Por que as coisas se tornaram mais difíceis para os agentes que atuam nessa área? Qual é a nova fase da contratação pública que começa a ser projetada para os próximos anos? O que é preciso para se adaptar a esse novo momento? 2. O processo de contratação como um conjunto de fases, etapas e atos: quais são as três grandes fases do processo e qual delas é a mais importante? Em quais aspectos não é mais permitido errar? 3. Como se forma o contrato de acordo com a estrutura do processo de contratação? Por que quando se compreende adequadamente como o contrato é formado, tudo fica mais fácil de ser entendido? 4. Planejar é responder a perguntas: quais são as principais perguntas que precisam ser respondidas no planejamento, independentemente de se tratar de licitação, dispensa ou inexigibilidade? 5. Nas contratações diretas, devem ser elaborados projeto básico e termo de referência? 6. Por que há tanto receio em viabilizar contratos por meio de dispensa e de inexigibilidade? Quais os mitos e as crenças que precisam ser superados para ser possível atingir um novo estágio na contratação pública brasileira? 7. Qual o conteúdo do inc. XXI do art. 37 da CF e como ele condiciona todo o regime jurídico vigente? Quais são as ideias fundamentais que podem ser extraídas desse preceito? 8. Por que não se pode afirmar que a licitação é a regra e a dispensa e inexigibilidade são exceções, embora essa seja uma máxima que rege a área? 9. Qual o pressuposto jurídico da licitação? Qual condição deve estar presente para que tal pressuposto possa ser atendido? 10. Classificação, em dois grandes grupos, de todos os objetos que a Administração precisa para atender às suas necessidades: como isso simplifica tudo e facilita a atuação do agente público? Essa classificação pode balizar a aplicação do regime vigente? 11. Qual é a lógica adotada para definir quando a licitação deve ser obrigatória e quando é o caso de contratar por dispensa ou por inexigibilidade? 12. Em que casos a licitação é capaz de garantir a maior eficiência? Quando ela não deve ser realizada? 3

4 13. Qual o valor mais importante para a contratação pública do qual decorre a ideia de eficiência contratual? Por que esse valor norteará as decisões que serão praticadas pelos agentes por ocasião do planejamento da contratação, da fase externa e da execução do contrato? 14. A contratação mais eficiente é aquela em que a Administração paga o menor preço? Como compatibilizar a ideia de melhor relação benefício-custo e menor preço? Quando o menor preço é o pior preço? Qual a condição necessária para garantir que o menor preço proporcione a melhor relação benefício-custo? Qual a precisa dimensão da ideia de economicidade sob o ponto de vista legal? 15. Em determinados casos, por que a única forma de se assegurar uma contratação eficiente é não realizar a licitação? O que é uma contratação eficiente, afinal? 16. Por que o tratamento isonômico não pode justificar decisões ineficientes? Por que isso tem acontecido de forma reiterada? O que ainda não foi entendido? 17. Por que é equivocada a ideia de que serviços intelectuais e técnicos profissionais especializados podem ser licitados por técnica e preço? 18. Qual a diferença entre igualdade material e processual? Afinal, o que a licitação visa garantir? 19. Quais são as variáveis que determinam o grau de risco das contratações e que precisam ser controladas pelos agentes públicos? Como compatibilizar riscos e segurança em matéria de contratação pública? Por que esse é um dever legal imposto aos agentes públicos? 20. O que precisamos fazer para melhorar a qualidade de nossas contratações? Por que não é preciso nenhuma mudança na legislação para que isso ocorra? 21. A questão do tratamento diferenciado às MEs e EPPs nas contratações sem licitação em decorrência da LC nº 123/06: existe referido tratamento se a contratação é por dispensa ou inexigibilidade? Quando isso pode ocorrer? 22. Quais os entendimentos do TCU e da jurisprudência dos tribunais superiores que precisam ser conhecimentos sobre a escolha da licitação, da dispensa e da inexigibilidade? PARTE II: HIPÓTESES DE DISPENSA 23. Qual é a diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação? 24. A dispensa de licitação é um dever ou uma faculdade do agente? O agente pode escolher livremente entre licitar e realizar dispensa? Se o agente entender, diante do caso concreto, que a melhor opção é licitar quando for o caso de dispensa ou inexigibilidade, ele poderá ser responsabilizado, inclusive criminalmente? Em que casos? 4

5 25. Por que é um engano acreditar que se a licitação for realizada em todos os casos, e forem evitadas a dispensa e a inexigibilidade, o agente estará isento de responsabilidade? Por que a responsabilização de não ter contratado diretamente é tão grave quanto o fato de realizar licitação quando esta for inviável? 26. Entre as 34 hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 há casos de dispensa típicos e atípicos: o que isso significa? Como classificar as diferentes hipóteses de dispensa e de inexigibilidade? 27. Quando o caso concreto possibilitar a formalização com base tanto em hipótese de dispensa quanto de inexigibilidade, como o agente deve proceder? 28. O conteúdo, a regra e a exceção da dispensa em razão do valor prevista nos incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93: qual a finalidade dessas hipóteses? Quais as diferenças e semelhanças entre as duas hipóteses de dispensa? Existem diferenças entre obras e serviços de engenharia? O que se deve entender por parcelas de uma mesma obra, serviços e compras? O que são serviços da mesma natureza? O que se deve entender por mesmo local? Quando o parcelamento do objeto deve ser considerado ilegal? Como resolver o problema das contratações que envolvem diferentes unidades administrativas, inclusive sediadas em locais distintos? Quais requisitos devem ser observados para que as hipóteses dos incs. I e II possam ser consideradas legais? O que se deve fazer para não incorrer em parcelamento indevido? Como o TCU e outros órgãos de controle têm interpretado a dispensa em razão do valor? 29. Contratação direta quando configurada urgência no atendimento de situação emergencial ou de calamidade pública: qual é o fundamento de validade da hipótese prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93? Quais objetos podem ser contratados por dispensa e quais devem ser licitados diante do cenário de excepcionalidade? Quais requisitos devem estar reunidos para que a opção pela dispensa fundada no inc. IV do art. 24 não seja considerada ilegal? Como fica o problema da urgência causada pelas falhas no planejamento e a responsabilidade de quem deu causa a essas falhas? A questão do prazo máximo de 180 dias e a eventual possibilidade de prorrogação do contrato: como o TCU e outros órgãos de controle têm interpretado a dispensa em razão da urgência? 30. Dispensa diante de licitação deserta e fracassada: quais requisitos devem ser observados para a adequada configuração das hipóteses previstas nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666/93? O que se deve entender pela expressão todas as condições pré-estabelecidas, prevista no inc. V do art. 24? E se não for possível manter todas as condições pré-estabelecidas? Quais cautelas devem ser adotadas na formalização da dispensa em razão de o fracasso da licitação ter sido motivado pela existência de preços superiores aos praticados no mercado? 31. Contratação direta firmada com órgãos e entidades integrantes da Administração: em que situações e quais objetos podem ser contratados com fundamento nos incs. VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93? Quais requisitos devem ser observados para que o contrato não venha a ser declarado irregular? É necessário distinguir a prestação de serviços públicos da exploração de atividade econômica? Em que casos isso é necessário? 5

6 32. Qual é o conteúdo e a extensão da possibilidade de compra e locação de imóvel por dispensa de licitação? Como definir precisamente a necessidade da Administração e qual sua importância para a hipótese de dispensa prevista no inc. X do art. 24 da Lei nº 8.666/93? Quando a licitação deve ou não ser realizada? É possível realizar dispensa para compra ou locação quando o imóvel não se destina à finalidade precípua? O que é preço compatível com o mercado para os fins do inc. X do art. 24? Como viabilizar a avaliação do imóvel? Quem pode fazer a avaliação? Qual é a grande dificuldade para realizar licitação para a compra e locação de imóveis? Será que quem defende a possibilidade de licitar já fez licitação para esse objeto? 33. Quais requisitos devem estar reunidos para contratar a execução de remanescentes de obras, serviços e fornecimentos quando o contrato celebrado for rescindido? É obrigatório observar o preço praticado no contrato rescindido ou é possível praticar o preço do segundo na ordem de classificação? Por que há solução distinta para essa questão na Lei nº 8.666/93 e no RDC? É possível entender que houve mudança na ordem jurídica? O que legitima a contratação do remanescente ou o dever de realizar nova licitação? 34. Quais cuidados devem ser adotados na formalização das contratações descritas no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93? Quais são as principais orientações dos órgãos de controle externo que precisam ser observadas a fim de evitar apontamentos e responsabilização para os agentes? 35. Quais condições devem ser observadas na formalização das dispensas no caso de haver necessidade de aquisição de peças e componentes para máquinas e equipamentos durante o período de garantia dos equipamentos? Encerrado o prazo de garantia do equipamento, seria possível continuar a contratar o fornecedor sem licitar? Em que casos? 36. Em quais situações é possível a Administração contratar diretamente entidades dedicadas à pesquisa e inovação tecnológicas? Ou seja, quando é obrigatório licitar e quando tal exigência não se faz presente? Qual o conteúdo e quais os limites dos incs. XXV, XXXI e XXXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93? 37. Quais os entendimentos do TCU que precisam ser conhecimentos sobre o enquadramento e a instrução das principais hipóteses de dispensa? PARTE III: HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE 38. Por que a licitação é inexigível? O que se deve entender por inviabilidade de competição? Qual a função que a inexigibilidade cumpre no processo de contratação? 39. A grande confusão entre inviabilidade de competição e impossibilidade de disputa: como separar bem esses dois mundos para poder aplicar adequadamente o regime jurídico da inexigibilidade? 40. Qual lógica foi adotada na estruturação do art. 25 da Lei nº 8.666/93 que não pode ser ignorada pelos órgãos de controle e pelos agentes públicos? 6

7 41. O que se deve entender por singularidade no contexto da contratação pública, especialmente para a inexigibilidade? Quais diferentes tipos de singularidade estão presentes no regime jurídico vigente? Qual é o exato sentido do adjetivo singular no contexto do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93? 42. É o caput do art. 25 que condiciona as hipóteses específicas previstas nos incs. I, II e III ou são estas que calibram o caput do art. 25? Qual o fundamento de validade das hipóteses específicas? 43. Qual é o pressuposto lógico para a configuração do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93? 44. A hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inc. I do art. 25 abrange apenas as contratações que envolvem compras (fornecimentos) ou também serviços? Quais objetos podem ser adquiridos por meio de inexigibilidade? Quais os entendimentos do TCU e da AGU sobre essa questão? 45. Quando não for possível enquadrar os serviços no inc. I do art. 25 e o prestador for exclusivo, como o agente público resolverá o problema? 46. Qual é o sentido da vedação à preferência de marca no contexto do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93? 47. Em que casos é cabível o credenciamento? Qual procedimento deve ser observado pela Administração para a instituição e a manutenção do credenciamento? 48. A hipótese prevista no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 regula inteiramente o cabimento da contratação de serviços técnicos profissionais especializados por inexigibilidade? Se o serviço técnico profissional especializado não atender às condições previstas no inc. II do art. 25, ele poderá ser contratado por inexigibilidade? 49. É possível contratar por inexigibilidade de licitação serviços técnicos com terceiros que não sejam notoriamente especializados? Qual é o exato conteúdo do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 no contexto da inexigibilidade? 50. O que não pode faltar na formalização do processo de contratação direta, especialmente em relação aos preços e à justificativa da escolha do parceiro, a fim de minimizar riscos e responsabilidades para os agentes públicos? 51. O que se deve fazer para prevenir as responsabilidades administrativa e criminal? Quais cautelas devem ser adotadas na condução do processo de contratação direta? Qual é o pressuposto jurídico para que o agente seja condenado com fundamento no art. 89, que tipifica como crime a dispensa e a inexigibilidade de licitação? 52. Qual o papel da assessoria jurídica nos processos de dispensa e inexigibilidade? Os processos de dispensa e inexigibilidade devem ser aprovados pela assessoria? O parecer da assessoria jurídica é vinculante? 53. Quais os entendimentos do TCU e da jurisprudência dos tribunais superiores que precisam ser conhecimentos sobre o enquadramento e a instrução das principais hipóteses de inexigibilidade? 7

8 PERÍODO 20 horas* Carga horária 10/04 Credenciamento 7h30 às 8h30 Horário 8h30 às 12h30 e 14h às 18h Coffee break às 10h e 16h Almoço às 12h30 11/04 Sessão de autógrafos 18h *O terceiro dia do evento (12/04/17, quarta-feira) acontecerá das 8h30 às 12h30 (com coffee break de manhã). LOCAL MATSUBARA HOTEL Rua Coronel Oscar Porto, 836 Paraíso São Paulo/SP Apto. SGL/STD R$ 300,00* + 5% ISS com café da manhã incluso Fone: (11) Apto. DBL/STD R$ 300,00* + 5% ISS com café da manhã incluso * O hotel trabalha com tarifas flutuantes, o que poderá implicar tarifário menor na época da realização do Seminário. 8

9 INVESTIMENTO R$ 3.490,00 02 almoços; 05 coffee breaks; Obra Lei de licitações e contratos administrativos. Zênite, 2016; Obra Inexigibilidade de licitação Repensando a contratação pública e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016; Apostila específica do Seminário; Material de apoio (mochila, estojo com caneta, lapiseira, borracha, caneta marca-texto e bloco de anotações); Certificado.* A cada 4 inscrições neste Seminário, efetuadas pelo mesmo órgão e vinculadas à mesma fonte pagadora, a Zênite concederá cortesia para uma quinta inscrição. * O percentual da frequência constante no certificado será de acordo com as listas de presença assinadas no Seminário. PAGAMENTO O pagamento da inscrição deverá ser efetuado em nome de ZÊNITE INFORMAÇÃO E CONSULTORIA S.A., CNPJ / , em um dos seguintes bancos credenciados: Ag c/c X Ag c/c Ag c/c Ag c/c INFORMAÇÕES E INSCRIÇÕES (41) evento@zenite.com.br A ZÊNITE reserva-se o direito de cancelar unilateralmente a realização do curso, o que não caracterizará infração administrativa ou civil, ficando isenta de qualquer sanção, indenização ou reparação (material e/ou moral), comprometendo-se a informar antecipadamente aos inscritos. 9