Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

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2 Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Capítulo I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Seção I Dos Princípios Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 1. Conceito. A licitação é um procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato. Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação tem como intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a mais interessante e vantajosa ao interesse público, impondo regras de controle que devem ser respeitadas pelo gestor. Aplicação em concurso: (2008/NCE/UFRJ /ANTT/ADMINISTRAÇÃO-GERAL) O processo administrativo unilateral destinado a selecionar um contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada é o/a: 17

3 Ronny Charles Lopes de Torres 18 a) leilão; b) pregão; c) concurso; d) dispensa; e) licitação. A resposta: Letra e 2. Fundamentos constitucionais. Para o correto estudo da matéria, é importante visitar os fundamentos constitucionais relacionados ao tema licitações e contratos administrativos. O inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do inciso III do 1º de seu artigo 173. Cabe observar que a competência privativa para legislar da União se restringe às normas gerais, motivo pelo qual, como será visto adiante, os demais entes federativos podem legislar sobre normas específicas em licitações e contratação. O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal estabelece que: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A norma constitucional permite ressalvas à obrigatoriedade de licitar (contratação direta), que devem ser estabelecidas pela legislação, sendo incabível a criação de uma hipótese de contratação direta por decreto. O inciso III do 1º do artigo 173 da Constituição definiu que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Entre outros aspectos, tal estatuto jurídico disporá sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observando os princípios da Administração Pública. Essa disposição fundamenta, como se verá adiante, a percepção de um raciocínio diferenciado em relação à submissão dessas estatais ao estatuto licitatório.

4 Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 O artigo 175 da Constituição, ao tratar sobre a prestação de serviços públicos, firmou que sua prestação, diretamente pelo Poder Público ou por regime de concessão ou permissão, decorrerá sempre de licitação. 3. Competência legislativa. Importante lembrar que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. Os demais entes federativos podem legislar sobre normas específicas acerca da matéria, para aplicação em seus procedimentos licitatórios. Em suma, todos os entes podem editar leis sobre licitação, mas devem obedecer àquelas normas gerais traçadas pela União. Assim, para a União Federal, há uma competência privativa, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas. Prepondera o pensamento de que a maioria das disposições da Lei nº 8.666/93 se caracteriza como norma geral. Não obstante, verificado que um determinado dispositivo da Lei nº 8.666/93 possui caráter específico, não haverá, necessariamente, inconstitucionalidade. Na verdade, o dispositivo terá validade, mas, no que tange ao regramento específico, sua disposição regrará apenas as contratações federais, não vinculando os demais entes federativos (Estados, Municípios e DF). Contudo, caso o dispositivo federal tente impor regras específicas aos demais entes, haverá inconstitucionalidade. Em resumo, naquilo que é geral (a grande maioria de seus dispositivos, segundo a jurisprudência do STF), a Lei nº 8.666/93 possui caráter nacional, aplicando-se a todos os entes da Federação; naquilo que remete a especificidades, ela regula apenas o campo federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposições próprias. 4. Não exaurimento da competência legislativa privativa. A edição da Lei nº 8.666/93 não exauriu a competência da União para estabelecer regras gerais, tanto que, posteriormente, foram aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei nº 8.987/95 (Concessões Públicas) e a Lei nº /2002 (Pregão). 5. Serviços sociais autônomos. O TCU, no Acórdão nº 1.337/2003, alterou entendimento anterior, passando a compreender que os Serviços Sociais Autônomos não se subordinam de forma estrita aos termos da Lei nº 8.666/93, podendo possuir regulamentos próprios que, contudo, devem ser compatíveis com a lei e observar os princípios constitucionais constantes do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. 19

5 Ronny Charles Lopes de Torres Outrossim, essas entidades não estão adstritas a certas regras regulamentares do Poder Executivo federal, sobre licitações. Nesse sentido, a adoção do pregão, por elas, não é obrigatória, nada obstante as regras de obrigatoriedade impostas pelos decretos federais que regulamentam essa modalidade. TCU As entidades integrantes do Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. (Acórdão 1392/2013-Plenário, ) 6. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP s). Em regra, não precisam se submeter ao regime licitatório para a realização de suas contratações ordinárias. Contudo, quando firmam termo de parceria, submetem-se ao regulamento próprio para a contratação com emprego de recursos públicos, observando os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. É necessária a publicação desse regulamento, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do termo de parceria. 1 TCU É vedado às entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. (Acórdão 746/2014-Plenário, ). Aplicação em concurso: (FCC 2014 AL-PE Analista Legislativo Adaptada) As organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público quando recebem recursos repassados voluntariamente pela União estão obrigadas, nas aquisições de produtos e contratações de serviços com referidos recursos, adotar a modalidade licitatória denominada de Pregão, na forma eletrônica, devendo, necessariamente, justificar a adoção da forma presencial. A resposta: errado 1. Sobre o tema, para aprofundamento, vide: TORRES, Ronny Charles Lopes de. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: Jus Podivm,

6 Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de Organizações Sociais (OS). A Lei Federal nº 9.637/98 dispôs, em seu artigo 17, que a entidade deve publicar, em até noventa dias, contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio, contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras, serviços e compras, com emprego de recursos provenientes do Poder Público Empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Conforme descrito pelo estatuto licitatório, as empresas públicas e sociedades de economia mista, em regra, devem se submeter ao procedimento estabelecido pela Lei nº 8.666/93. Contudo, importante destacar a possibilidade de que sociedades de economia mista e empresas públicas, exploradoras de atividades econômicas, não se sujeitem ao dever de licitar. A Emenda Constitucional nº 19/98, alterou o art. 173, 1º da CF, permitindo que lei estabeleça estatuto jurídico próprio para as empresas e as sociedades de economia mista (exploradoras de atividade econômica), dispondo, entre outros elementos, sobre regras específicas para licitações dessas pessoas jurídicas Mesmo sem a aprovação de Lei específica, para tratar sobre tal estatuto jurídico, a melhor doutrina e acórdãos do TCU têm direcionado para o entendimento de que, embora seja exigível o procedimento licitatório para tais pessoas jurídicas da Administração Indireta, é inafastável que nas suas atividades tipicamente comerciais, em que se exige agilidade incompatível com o procedimento licitatório, seria inadmissível ou irrazoável a obrigação de licitar. Massificou-se o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, não necessitariam de obediência ao procedimento licitatório quando realizassem contratações relativas às atividades-fim para as quais foram criadas. Contudo, convém esclarecer, não é a simples diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio que irá respaldar a exigibilidade ou não do certame licitatório, mas, sim, a constatação ou não da impossibilidade de consecução dos objetivos pretendidos pela pessoa jurídica, em sua atividade 2. Sobre o tema, para aprofundamento, vide: TORRES, Ronny Charles Lopes de. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: Jus Podivm,

7 Ronny Charles Lopes de Torres econômica, através do certame licitatório. Não pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administração a exigência de utilização do rígido regime de direito público, para que a estatal exploradora de atividade econômica participe da competição de mercado. Esse entendimento parece consoante aquele externado pelo STF, que tem admitido a adoção de regime diferenciado a estatais exploradoras da atividade econômica, sem restrição ao tipo de atividade (fim ou meio), sob o fundamento de que a atividade econômica exercida por essas empresas estatais, em regime de livre competição com as empresas privadas, justifica a submissão a um regime diferenciado de licitação (STF, MS /DF). De qualquer forma, reitere-se: essa permissibilidade se caracteriza como uma exceção, ocorrendo apenas em relação SEM e EP, exploradoras de atividade econômica, e nas situações em que a submissão ao regime licitatório comprometa essa atividade. Em relação à Petrobrás, o artigo 67 da Lei nº 9.478/97 admite que os contratos celebrados por aquela empresa, para aquisição de bens e serviços, sejam precedidos de procedimento licitatório simplificado, definido em Decreto do Presidente da República. O STF tem se posicionado pela legalidade da adoção de regime diferenciado pela Petrobrás (previsto pelo Decreto nº 2.745/98), sob o argumento de que seria inadmissível a submissão integral daquela estatal ao rígido regime da Lei nº 8.666/93, para o exercício de atividade econômica com empresas privadas (STF, AC /RJ, DJ 30/06/2006). STF Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto nº 2.745/98 e Lei nº 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário. (STF AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ ) 22

8 Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Aplicação em concurso: (2008/CESPE/SECAD-TO/PERITO CRIMINAL) As sociedades de economia mista não se submetem ao procedimento licitatório porque têm o mesmo tratamento concedido às empresas privadas. A resposta: ERRADO Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. 1. Objeto da licitação. A licitação tem por objeto as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros. Assim, quando aliena um bem, realiza compras (papel, cadeiras, automóveis...), contrata serviços (manutenção, vigilância, telefonia...) ou obras, o gestor deve, em regra, submeter-se a este procedimento prévio denominado licitação. Conforme delineou o TCU, em trecho de sua Súmula 177, a definição precisa e suficiente do objeto licitado é indispensável. Para tanto, antes da execução das obras e dos serviços, devem ser confeccionados o projeto básico e o projeto executivo (este último, quando for o caso), devendo o primeiro (projeto básico), necessariamente, preceder a licitação. Na modalidade pregão, usada para a contratação de bens e serviços comuns, os regulamentos federais fazem alusão a outro instrumento, denominado termo de referência. Ele deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções. 23

9 Ronny Charles Lopes de Torres TCU Conforme sedimentado pelo TCU, em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos (TCU, Súmula nº 261). 2. Objeto da licitação x Pretensão contratual. A pretensão contratual envolve a necessidade de contratação da Administração. Ela pode dar ensejo a um ou a vários objetos licitatórios, que corresponderão a um ou a vários certames, dentro de uma mesma licitação. Tal percepção é evidente em algumas situações. Nas licitações que envolvem vários itens autônomos, por exemplo, temos uma única pretensão contratual (ex: aquisição de gêneros alimentícios), dividida, se for o caso, em vários itens, os quais representarão objetos licitatórios autônomos, mesmo que constantes em um mesmo edital. Prova disso é que um item 3 pode ser adjudicado, independentemente do outro, que pode ser adjudicado por licitante diferente. Outrossim, o cancelamento de um item não prejudica a adjudicação de outro. Noutro diapasão, nas licitações que utilizam o procedimento auxiliar Sistema de Registro de Preços (o qual será tratado mais adiante), podemos ter a reunião das pretensões contratuais de diversos órgãos (órgão gerenciador e órgãos participantes), formando um único objeto licitatório. Em síntese, a pretensão contratual representa a necessidade de contratação da Administração (enquanto órgão ou ente público que concretamente busca uma contratação), enquanto o objeto da licitação é a aquisição, serviço, obra ou alienação que são apresentados ao público para disputa e ulterior contratação, dividida em itens autônomos ou não. 3. Princípio da obrigatoriedade. A realização de contratos pela Administração Pública exige, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade). Contudo, há exceções a esta obrigatoriedade que 3. Necessário perceber que o item representa o objeto da disputa (licitação), não a unidade de determinado bem ou serviço. 24

10 Lei geral de licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 encontram fundamento no próprio texto constitucional, uma vez que o inciso XXI do artigo 37, da Constituição Federal, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitação para os contratos feitos pela Administração, inicia seu texto com a ressalva aos casos especificados na legislação: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (CF, inciso XXI do artigo 37) Importante frisar que o princípio da obrigatoriedade (de licitar) se manifesta sobre duas perspectivas: a burocrática e a democrática. Pela perspectiva burocrática, o princípio da obrigatoriedade estabelece um dever ao poder público, o compromisso obrigatório de realizar licitações para contratar obras, serviços, compras e alienações, ressalvadas as hipóteses admitidas pela legislação (contratação direta). Pela perspectiva democrática, o princípio da obrigatoriedade impõe que seja protegido o direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguardada a possibilidade de participação na seleção necessária ao atendimento daquela pretensão contratual da Administração Pública, de acordo com as condições e exceções previstas pela legislação. O próprio constituinte ressalvou que o gestor pode prescindir da seleção formal (licitação), realizando a contratação direta (dispensa ou inexigibilidade) nas hipóteses especificadas pela legislação, admitindo exceção à obrigatoriedade, sob sua perspectiva burocrática. Por outro lado, a Lei pode criar exigência de habilitação, condições para participação ou mesmo estabelecer sanções com efeitos impeditivos, admitindo, então, restrições à obrigatoriedade, sob sua perspectiva democrática. As exceções ao princípio da obrigatoriedade, em sua perspectiva burocrática ou democrática, devem ser estabelecidas por Lei, e não por ato infralegal. 25

11 Ronny Charles Lopes de Torres TCU O fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qualquer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições. (Acórdão 2585/2014-Plenário, 1/10/2014. Info TCU 217) 4. Exceções ao princípio da obrigatoriedade e competência legislativa. Tratando-se de exceção à regra geral (obrigatoriedade), parece-nos que, necessariamente, a competência legislativa para criar as hipóteses de contratação direta é da União Federal, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, o qual outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. 26 Embora o caput do artigo 2º ressalve apenas as hipóteses previstas nesta Lei, entende-se possível que outras leis federais contenham hipóteses de dispensa (já que a competência da União, para estabelecer regras gerais, não se exauriu com a Lei nº 8.666/93). Nesse sentido, por exemplo, o inciso II do 2º do artigo 8º da Lei , de 07 de abril de 2008, estabelece uma hipótese de dispensa de licitação para contratação da Empresa Brasil de Comunicação S/A EBC, vinculada à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, por órgãos e entidades da administração pública, com vistas à realização de atividades relacionadas ao seu objeto, desde que o preço contratado seja compatível com o de mercado. Tal hipótese de dispensa é válida, embora não conste na Lei nº 8.666/ Contrato administrativo e natureza consensual. Ao mencionar expressamente a característica consensual do contrato administrativo, o estatuto expurga qualquer possibilidade de que determinados atos praticados pela Administração, em que inexiste o elemento de acordo de vontades, possam assim ser considerados. Nesse sentido, não se caracterizam como contratos administrativos a desapropriação, a fiscalização, a tributação, entre outros. 6. Licitação e contratação de serviços de publicidade. Recentemente foi aprovada a Lei federal nº /2010, que dispôs sobre normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade, prestados por intermédio de agências de propaganda.