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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Os altos empregados e o direito do trabalho Florença Oliveira Pode-se dizer que os altos empregados estão inseridos em o que alguns denominam de zona gris do Direito, já que estes estariam situados, caso fosse feita uma escala hierárquica de subordinação, entre os empregados comuns (ou operários) e os autônomos. Primeiramente, é necessário que se distinga a figura do alto empregado e a do intelectual ou profissionista. Posto isto, o trabalho irá analisar o conceito e as hipóteses concernentes ao tema. 1. Diferença entre altos empregados e empregado intelectual O alto empregado não se confunde com o empregado intelectual, também chamado de profissionista [1]. Estes não são detentores de alto grau de confiabilidade ou de amplos poderes de gestão, nem agem em nome do empregador. Entretanto, há que se notar, como explica Orlando Gomes, que, assim como o alto empregado, o grau de dependência do intelectual pode ser tênue, já que não apresenta alguns de seus elementos característicos, tais como a sujeição ao empregador no que tange à iniciativa ou ao método de trabalho. Isso, entretanto, não retira dele a condição de subordinado [2], mesmo porque tais empregados estão submetidos, por exemplo, a controle de horário e a certas fiscalizações. Na verdade, para nós, os intelectuais são diferenciados dos outros mais em razão da detenção, por parte dos primeiros, do saber que pela falta de subordinação. Como adotamos o princípio da isonomia no Brasil [3], não há diferença de tratamento jurídico entre os intelectuais e os demais empregados. As regulamentações legais existentes acerca de profissões intelectuais não contrariam o princípio isonômico, já que simplesmente regulam as especificidades das profissões. 2. Altos Empregados: conceito e características

2 O que principalmente diferencia os empregados simples dos altos empregados é a subordinação, que, seja jurídica ou econômica, fica atenuada no caso destes. Tais empregados agem como representantes do empregador, possuindo, pois, grande poder de iniciativa. A diferença assenta-se também na extensão de poderes atribuídos a esses empregados e na confiança que neles é depositada. Consoante Euclides Alcides Rocha, são altos empregados aqueles que ocupam "cargos ou funções de reconhecida importância na empresa, como autênticos coparticipantes das tarefas diretivas do empresário" [4] Tal autor informa que, dentre suas características, estão as de "independência e colaboração estreita com a direção da empresa, podendo ainda ser destacados os seguintes traços que os distinguem da maioria dos empregados: a escolha de processos de fabricação e métodos de comercialização, a manutenção de relações com a clientela, o exercício do poder disciplinar e a percepção de altos salários" [5] Na verdade, o alto empregado é aquele que, mesmo com a subordinação atenuada, não possui a autonomia própria do trabalhador autônomo, já que não pode esquivar-se totalmente das suas obrigações. Assim, eles preenchem os requisitos fático-jurídicos da relação de emprego, mas a subordinação é atenuada, pelo que são considerados, portanto, um tipo especial de empregado. Martins Catharino denomina o alto empregado de hiperempregado, dizendo que: A subordinação cresce na proporção inversa do grau hierárquico. A rarefação da subordinação, do ângulo administrativo e hierárquico, coloca os altos empregados em posição fronteiriça e ambígua, jurídica e socialmente falando. São quase autônomos, ligeiramente subordinados, aparentados ao próprio empregador (...) Como percebem salários elevados, desproletarizam-se e vão integrar a classe média, com todas as conseqüências, inclusive psicológicas. São eles, também, subordinantes, por representação ou não. De fato, os altos empregados não se identificam com os demais, tanto é que em países como Itália e França, eles têm seu próprio sindicato. [6] O ordenamento jurídico brasileiro não regula tais empregados em leis diferentes, ao contrário da França, que tem uma lei para os empregados e outra para os operários, assim entendidos como trabalhadores braçais. [7] Informa Amauri Mascaro que na Espanha a lei prevê e enumera alguns direitos dos altos empregados, prevalecendo, entretanto, a autonomia das partes como sua fonte constitutiva.

3 Na Itália, por sua vez, "os dirigentes são os ocupantes da categoria mais elevada na empresa, identificando-se segundo os critérios fixados nos contratos coletivos de trabalho, aos quais o juiz está adstrito..." [8] Nosso ordenamento, muito embora trate na mesma lei (CLT) dos direitos dos empregados e dos altos empregados, restringe um pouco os direitos desses últimos. Explica o Martins Catharino que, como em tais empregados a subordinação é atenuada, há uma redução de direitos pelo ordenamento jurídico: "a proteção legal deve ser diversificada, segundo o princípio: mais e melhor proteção na razão direta do grau de subordinação. Sem isso, o Direito do Trabalho contradiz-se consigo próprio, pois converte-se em instrumento agravante de desigualdade, adotando um conceito abstrato de empregado, individualista, involutivo e anti-social." Seguiremos a sistemática utilizada por Maurício Godinho Delgado, para quem a temática concernente aos altos empregados envolvem quatro situações, a saber: 1) empregados ocupantes de cargos de gestão ou confiança; 2) empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança do segmento bancário; 3) o empregado sócio e 4) o diretor. 1) Empregados ocupantes de cargos de gestão ou confiança No caso do empregado de confiança, o elemento fiduciário, comum a todos os contratos de trabalho (até mesmo em razão da pessoalidade do serviço), é destacado de forma relevante. Deve-se ressaltar que, segundo certa doutrina, pode haver confiança depositada no trabalhador sem que ele seja um alto empregado, É o exemplo da secretária pessoal, em que o elemento fidúcia revela-se por meio de uma confiança interpessoal. Ocorre, ainda, no caso do tesoureiro, cuja função exige certa fidúcia mas que não é, ou não deveria ser, por isso, um alto empregado [9]. Do mesmo modo, nem todo alto empregado exerce um cargo de confiança, como pode acontecer com o sócio-empregado ou com o técnico. A CLT não define o conceito de "cargo de confiança", mas os exemplifica, de forma não taxativa [10], nos seus artigos 224 e 62. Segundo o art. 62, são considerados ocupantes de cargos de confiança os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de direção, os diretores e chefes de departamento ou filial. Antes de 1994, o conceito de cargo de confiança era mais restrito, pelo que se exigia que o empregado fosse investido de um mandato, ou seja, ocupava cargos de confiança somente o empregado de altíssima hierarquia. Após a modificação do art. 62 da CLT, passou-se a considerar, também, como cargo de confiança, a chefia de departamentos e filiais.

4 É de se notar, porém, que, mesmo após a referida ampliação, deve ser respeitado o espírito da norma, qual seja, a incompatibilidade do rígido controle da jornada com os amplos poderes do empregado. Uma vez comprovado o efetivo controle, há direitos ao recebimento das horas extras. 1.1 Restrições: Podemos citar certas restrições de direitos aos altos empregados que exercem cargos de confiança: inexistência de direito ao recebimento do valor correspondente às horasextras trabalhadas [11], possibilidade de alteração de condições de trabalho em relação à função [12], salário [13] e transferência do local de trabalho. [14] Agora, com a nova lei de falências, que restringiu a preferência dos créditos trabalhistas ao limite de 150 salários mínimos [15], nota-se outra restrição aos direitos dos altos empregados, já que, no caso de terem direito a valor superior ao mencionado, serão qualificados como credores quirografários. É de se notar que há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra esta norma, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), sob o argumento, dentre outros, de que a regra ofende o princípio da igualdade. De fato, acreditamos que se a Constituição veda a distinção em diversas formas (tipos de trabalho, salários e exercício de funções), não deve a lei distinguir os créditos trabalhistas. Mesmo porque, ainda que o objetivo desta norma fosse evitar fraudes e conluio entre os altos empregados e o empregador, ela acabará por prejudicando os demais empregados, inclusive empregados simples. [16] 2) Bancários Ocupantes de Cargos de Gestão ou Confiança. Ocupam cargo de confiança os bancários que exercem cargos de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou, ainda, que desempenhem outros cargos de confiança. [17] Dentro desta brecha legal, a jurisprudência inclui o empregado subchefe, subgerente e o tesoureiro. Além do mais, será necessário que a remuneração do empregado seja acrescida de 1/3 do salário do cargo efetivo, Nota-se, pois, que a noção de cargos de confiança no caso do bancário é mais ampla, e o acréscimo salarial é menor, concluindo-se, portanto, que o bancário é mais prejudicado que os demais empregados exercentes de cargos de confiança. O TST entende que os bancários ocupantes dos cargos de chefia, subchefia, gerente, subgerente e tesoureiro têm a jornada de 8 horas diárias, com direito ao percebimento de horas extras a partir da 8ª hora (Enunciado 232, TST).

5 Restrições As mesmas restrições anteriormente aludidas aplicam-se aos bancários, com a exceção da existência do direito, por parte dos bancários, ao percebimento de horas extras excedentes à 8ª hora trabalhada. Se o bancário, ressalte-se, se enquadrar na hipótese do art. 62 da CLT, tal norma será aplicada e não o art Sócio empregado A princípio, não há óbice para que o sócio seja empregado, já que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física do sócio. Ensina Délio Maranhão que: "Em cada caso, cumpre verificar, de acordo com as circunstâncias de fato, se a condição de empregado subsiste ou foi absorvida pela participação na sociedade" [18] Na verdade, se os sócios são solidariamente responsáveis pelas dívidas sociais, o sócio não pode ser empregado, já que seria credor de si mesmo. Se o patrimônio do sócio, entretanto, não for afetado pelas dívidas da empresa, ele pode ser empregado da mesma. É o caso, por exemplo, da sociedade anônima, em que a responsabilidade do sócio se limita à sua parte integralização das ações. Vamos ainda mais longe: o sócio pode ser um empregado comum, e não um alto empregado. Vislumbremos a situação de um faxineiro que trabalha em um aeroporto, constituído em uma Sociedade Anônima aberta (ou seja, que negocia seus valores mobiliários na bolsa ou no mercado), e que tenha adquirido uma ação no valor de R$ 7,00 (sete reais). Este faxineiro, ao comprar tal ação, terá adquirido a condição de sócio, e nem por isso será considerado um alto empregado. 4. Diretor O diretor pode ser empregado? Há que se analisar duas situações distintas: a do diretor escolhido fora dos quadros de empregados e a do empregado eleito diretor. Vejamos o primeiro caso. Segundo a corrente clássica, seria juridicamente inviável que o diretor pudesse ser empregado, seja pelo fato de o diretor constituir-se em verdadeiro órgão da sociedade, seja em razão de ser ele mandatário da empresa. Afirma Délio Maranhão que "os diretores ou administradores da sociedade anônima são os representantes legais da pessoa jurídica, não podem ser, ao mesmo tempo, empregados da sociedade que, legalmente, representam" [19]

6 Este autor diz que o diretor é mandatário da sociedade, contrato incompatível com a relação de emprego. Para ele, [20] o mandatário não pode ser empregado, já que, o contrato de trabalho, por ser subordinado, exclui o contrato de mandato, nos moldes do direito civil. O empregado, entretanto, pode ter procuração para realizar certa atividade, instrumento que não se confunde com o mandato, contrato civil definido no Código Civil. [21] Em posição diametralmente oposta, ensina Orlando Gomes que : "Mandato é a relação contratual pela qual uma das partes se obriga a praticar, por conta da outra, um ou mais atos jurídicos" [22] "os altos empregados são sujeito de um contrato misto de trabalho e mandato. A coexistência dessas convenções é possível. Deste modo, a existência de mandato não desfigura a condição de empregado que alguém tem porque se obriga, também, por contrato de trabalho" [23] Apoiando a corrente da incompatibilidade, dispõe o Enunciado 269 do TST: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego Por outro lado, para a corrente moderna, abraçada por Russomano e Magano, nada obsta que o diretor seja um empregado, mesmo porque a CLT e a Lei de S/A dispõe neste sentido. Afirma tal corrente que há subordinação por parte do diretor ao Conselho de Administração da empresa. Apoiamos a segunda corrente, no sentido de que é possível haver relação de emprego com o diretor. Acrescentamos, ainda, que cabe ao magistrado analisar, concretamente, se há ou não tal relação. O que ocorre no caso de empregado eleito diretor? Há quatro correntes. A primeira delas diz que o contrato de trabalho extingue-se, já que há total incompatibilidade entre o cargo de diretor e o contrato de trabalho. A segunda, menos radical e adotada pelo TST no enunciado 269, que o contrato de trabalho fica suspenso. Para uma terceira corrente, há interrupção do contrato, sendo o tempo de serviço contado. Tal corrente é criticada, já que, por um lado, aceita conseqüências da relação de emprego (contagem do tempo de serviço), e, por outro, considera que não há contrato de trabalho (interrupção do salário e da prestação do serviço subordinado). Por fim, para a quarta corrente o contrato prossegue normalmente. De certa forma, pode-se dizer que o TST inclina-se neste sentido, já que admite a continuidade no caso de "permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".

7 Do mesmo modo, acreditamos que deva ser analisado o caso concreto. Na conclusão de haver relação de emprego, o contrato continua, e, no caso de não caracterização da relação empregatícia, o contrato deve ser suspenso. Conclusão O alto empregado possui o elemento fático-jurídico subordinação da relação de emprego atenuada, pelo que sofre algumas restrições de direitos. O alto empregado pode ser alguém que ocupa um cargo de confiança, um sócio ou o diretor, dentre outros. O sócio ou diretor pode ou não ser um empregado. É preciso, em cada caso concreto, que se avalie se há ou não a subordinação, mesmo que atenuada. Uma vez comprovada esta, há relação de emprego BIBLIOGRAFIA CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. Vol. 1, São Paulo: Jurídica e Universitária, , DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.126. GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001 MAGANO, Octávio Bueno (coord.). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:Saraiva, MARANHÃO, Délio, SUSSEKIND, A., VIANNA, S., TEIXEIRA, L. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo: LTR, 19ª ed, 2000 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva,2004, NETO, Gustavo Adolpho Vogel Neto (Coord.) Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, [1] Denominação utilizada por GOMES, Orlando, ob cit, p. 81. [2] GOMES, Orlando, ob cit, p. 82.

8 [3] Determina a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXXIII, "a proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos." [4] ROCHA, Euclides Alcides IN Curso de Direito do Trabalho. NETO, Gustavo Adolpho Vogel Neto (Coord.).Forense, 2000, p.129. [5] Idem, p.129 [6] GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 80 [7] Informação extraída de Curso de Direito do Trabalho. NETO, Gustavo Adolpho Vogel Neto (Coord.).Forense, 2000, p. 129 [8] Nascimento, Amauri Mascaro, ob cit, p.597. [9] O tesoureiro bancário é considerado como tal pela jurisprudência (Enunciado 237, TST) [10] É o entendimento de NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva,2004, p [11] O Art. 62, II da CLT determina: Art. 62. Não se compreendem no regime deste capítulo: (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Ressalte-se, entretanto, que a norma somente é aplicável no caso do "salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)", nos termos do 1º do referido artigo. Discutiu-se na doutrina acerca da recepção deste artigo pelas normas contidas nos incisos XIII e XVI da Constituição Federal, que prevêem a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais" e "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento". Foi consolidado o entendimento pela recepção da CLT, em razão de cuidar a norma do art. 62 de condições especiais de trabalho, enquanto a Constituição fala em trabalho normal. [12] Tal se dá no caso de altos empregados que ocupam função de confiança, segundo extrai do art. 468, parágrafo único, in verbis: Não se considera alteração unilateral

9 a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. [13] Neste caso, em sendo a função de confiança extinta, a parcela salarial da gratificação, consequentemente, poderá também ser extirpada, salvo no caso de exercício de tal função por dez anos ou mais (OJ 45, SDI I) [14] Tal se dá também no caso de altos empregados que ocupam função de confiança, segundo extrai do artigo 469, 1º, in verbis Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os empregados que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita, ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. [15] Há uma ADI contra esta norma, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), taxada de ofensiva ao princípio da igualdade. [16] Vislumbremos a situação de um empregado que há cinco anos trabalha sem receber qualquer parcela trabalhista (salário, gratificações, 13º, férias, etc.). Seu crédito poderá ter ultrapassado o limite imposto pela lei, e ele, ainda que seja um operário simples, será prejudicado. [17] Art. 224, 2º, da CLT. p.323 [18] MARANHÃO, Délio, SUSSEKIND, A., VIANNA, S., TEIXEIRA, L. ob cit., [19] MARANHÃO, Délio, ob cit, p. 323 [20] MARANHÃO, Délio, SUSSEKIND, A., VIANNA, S., TEIXEIRA, L. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo: LTR, 19ª ed, 2000, p.319/320 [21] O Código Civil dispõe, no art. 653 que "opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato." [22] GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.347 [23] GOMES, Orlando, ob cit, p. 81 Disponível em: Acesso em: 29/05/2009