TRABALHADORES EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO RELATIVA À JORNADA DE TRABALHO E CONTROLE DE HORÁRIO

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1 Mini curriculum Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil, Professor em Pós Graduação e Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil 1ª e 2ª Fases da OAB/FGV. Contatos: E mail: prof.custodionogueira@gmail.com Facebook: fb.com/custodio.nogueira 2ª FASE OAB GRÁTIS (site do Legale) Empregados Excluídos: TRABALHADORES EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO RELATIVA À JORNADA DE TRABALHO E CONTROLE DE HORÁRIO Art Não são abrangidos pelo regime previsto NESTE CAPÍTULO: O caput refere-se ao regime previsto neste Capítulo. Refere-se ao Capítulo II Da duração da jornada de trabalho, que compreende todos os dispositivos entre o art. 57 (inclusive) e o art. 75 (inclusive) da CLT. Logo, os empregados que estão, efetivamente, inseridos nas exceções legais, não tem nenhuma destas proteções. E, por serem exceções, devem ser analisadas cuidadosamente. Ônus do Controle da Jornada: Art. 74, 2º - Para os estabelecimentos de MAIS DE DEZ TRABALHADORES será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Súmula nº 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ ) ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Malgrado o

2 empregador não tenha se desincumbido do seu ônus processual de colacionar aos autos os cartões de ponto do empregado, em atendimento ao que preceituam o art. 74, 2º, da CLT e a Súmula n. 338 do C. TST, a fim de comprovar a ausência de horas extras e a regular fruição do intervalo intrajornada, é certo que tais documentos possuem apenas uma presunção relativa de veracidade, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário, a cargo do empregador. Com efeito, demonstrado através da prova oral produzida que a jornada não ultrapassava 8h diárias e 44 semanais e o regular gozo do intervalo intrajornada, indevido o pagamento das verbas pleiteadas. Recurso do Autor ao qual se nega provimento. TRT-23 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO Ônus da Prova: Art O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº , de 2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº , de 2017) II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº , de 2017) 1ª Hipótese: Atividade Externa 02 requisitos são exigíveis: Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social E no registro de empregados; 1º-) Requisito Material: atividade externa incompatível A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador. Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. Não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito. Assim leciona ARNALDO SÜSSEKIND:...não basta ser o empregado designado para executar serviço externo e declarado que se não encontrava subordinado a horário, para que pudesse executar os serviços do empregador durante o período superior a oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a exceção tem aplicação aos empregados que, executando serviços externos, em razão da própria natureza, não podem estar submetidos a horários... (ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do Trabalho, Ltr, 1.991). Somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas

3 quando o empregador não deseja fazê-lo. É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado. (art. 74, 2º, CLT). Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador. Controvérsias Uso de Aparelhos Telemáticos HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. HORÁRIO SUJEITO A CONTROLE DO EMPREGADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, INC. I, DA CLT. Constatado que, em que pese as atividades externas desempenhadas pelo autor, tinha a reclamada meios de controlar a jornada de trabalho, utilizando-se de sistemas de alta tecnologia para rastreamento via satélite e tacógrafo, afasta-se, portanto, a aplicação da exceção contida no art. 62, inciso I, da CLT. TRT-7 - Recurso Ordinário RO CE Relatório de Portaria. Tacógrafo por si só não é prova de controle de jornada. OJ 332 SDI-1 - MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ ). O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. 2º) Requisito Formal: devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social E no registro de empregados A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal. O que não significa que a prova possa ser feita por testemunhas. TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. ÔNUS DA RECLAMADA. Inexistindo a anotação da exceção do art. 62, I, da CLT na carteira de trabalho do obreiro, cabe à demandada a prova de que o empregado não estava sujeito a controle de jornada e de que não havia labor extraordinário. Não se desvencilhando a empresa desse ônus, prevalece o horário declinado na inicial, adaptado às demais provas dos autos. TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO RJ (TRT-1) 2ª Hipótese: Os Gerentes: Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de

4 gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). O art. 62, II e seu parágrafo único, cuida do ocupante do Cargo de Confiança (Gerentão) aquele que é investido de poderes gestão e que recebe remuneração 40% superior, no mínimo, ao cargo efetivo. CARGO é nome, só isso: Diretor, Gerente, Supervisor, Superintendente, Lider, Encarregado, Chefe Requerendo análise interpretativa dos FATOS, ou seja, saber as Funções que é o conjunto de atividades desempenhada. Cargo de Confiança da Lei é Cargo de Gestão = Poder de Decisão, daí Gerente! Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, Importante revelar, porém, que a redação do dispositivo supra transcrito foi alterada pela Lei nº 8.966/94 (DOU 28/12/94). Tal alteração modificou substancialmente a redação original em três aspectos: a) Retirou a exigência expressa que havia na redação anterior no que tange à existência de mandato; b) Equiparou aos gerentes os diretores e chefes de departamento ou filial; Art. 62, II -, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e da doutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somente se caracterizava quando o empregado detinha poderes que pudessem colocar em risco a própria existência do empregador. A doutrina e a Jurisprudência pátria fundamentaram sua posição nos ensinamentos do grande mestre Mário de La Cueva, que dizia: Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possam colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade. (In, Derecho Mexicano Del Trabajo, I, 1.949, pg. 495). Na redação legal atual o que se apura é uma tendência de ampliação do campo de aplicação dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de departamento e filiais. Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os

5 diretores e chefes de departamento ou filial. Ônus da Prova: O que se precisa provar é o Poder de Gestão que o empregador confere ao Gerente, permanecendo a subordinação. Requisitos Legais para Configuração: 1º - Existência de poderes de gestão e; 2º - Remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver. 1º - Existência de poderes de gestão. O significado de GESTÃO fica a cargo da doutrina e da jurisprudência. A Gestão pode ser interna ou externa. EXTERNA: Verdadeira substituição da figura do empregador, limitando a gestão à representação externa de seus atos. Ex.: representação em licitações, nos bancos etc. INTERNA: Quando o empregado ocupante do cargo de confiança substitui a figura do empregador perante seus empregados, inclusive no que tange ao poder de direção dos serviços e no poder disciplinar. Ex.: Empregados que sequer sabem identificar o empregador (PF). Aquele que ocupa o cargo de confiança (interno) tem como traço marcante a substituição do empregador no exercício do poder diretivo, como o poder de comando e o poder disciplinar. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Pergunta em Audiência: A ordem partiu do Gerente ou ele, gerente, é um mero transmissor das ordens do Empregador. Tem que ter poder e não apenas reproduzir a ordem! RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 62, II, DA CLT. PODER DE MANDO E GESTÃO. ÔNUS DA PROVA. A incidência do art. 62, II, da CLT, a render ensejo à exclusão do direito a horas extras, pressupõe inequívoca comprovação de que o empregado encontra-se investido de amplos poderes de mando e gestão, constituindo-se a autoridade máxima no estabelecimento empresarial, encargo processual que recai sobre o empregador, por se tratar de fato modificativo do

6 direito obreiro, a teor dos artigos 373, II, do CPC e 818 da CLT, ônus do qual a empresa não se desvencilhou, na hipótese. Além disso, para que o empregado não tenha direito às horas extras, é imprescindível que os requisitos elencados no dispositivo citado estejam presentes concomitantemente; além, claro, de inexistir fiscalização sobre seu trabalho. Recurso improvido. (Processo: RO TRT6) 2º - Remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver. Redação antiga comparada com a atual. c) Fixou critério objetivo para diferenciação da remuneração do ocupante do cargo de confiança, já que a redação anterior referia-se genericamente a padrão mais elevados de vencimentos. No que tange à remuneração (40%), o tema ganhou, sem dúvida, um critério objetivo. Art. 62, Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA. A presunção legal relativa em favor do empregador no sentido de que os trabalhadores que exercem cargo de gestão, por sua elevada posição hierárquica na estrutura funcional na empresa, não se submetem a controle e fiscalização de horário de trabalho somente ocorre na coexistência dos dois elementos discriminados no inciso II e no parágrafo único do art. 62, II, da CLT, quais sejam: o efetivo exercício de poder de gestão e a remuneração diferenciada. Ausente o acréscimo remuneratório de no mínimo 40% impossível acolher a tese de exercício de cargo de gestão. TRT-10 - Recurso Ordinário RO DF Questão Temporal? A Lei presume que o Empregado seja elevado ao cargo de confiança por promoção ou nomeação, havendo, em qualquer hipótese, a existência de um cargo efetivo. Ex.: Empregado ocupa função X e passa a Função de Gerente, devendo receber + 40% sobre o salário de sua função anterior. E quando é contratado diretamente na Função de Confiança? Não existirá cargo efetivo (anteriormente ocupado), e, como consequência lógica, não haverá paradigma para fixação dos 40% exigidos pela Lei. Tese RCTE Arguir que não se provou a diferença dos 40% com o subordinado

7 imediatemente inferior ao cargo que se está analisando. Tese RCDA Esquecer os 40% e arguir que não se trata de Gratificação de Função e requerer análise do padrão mais elevado de vencimentos do Gerente face o subordinado imediatemente inferior ao cargo que se está analisando. Como se fazia antigamente. GERENTE COMUM X GERENTE BANCÁRIO GERENTÃO X GERENTE Art. 62, II e parágrafo único X Art. 224, 2º da CLT Existem detentores de CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA aos quais não se aplica o art. 62, II da CLT, mas o art. 224, 2º do mesmo diploma legal. Gerentão exclui totalmente o controle de jornada, enquanto o Gerente receberá pelas horas extras, além da 8ª diária! Art. 62, II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Art A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 2º As disposições dêste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um têrço do salário do cargo efetivo. Outras hipóteses de Cargo de Confiança: Jornalistas Profissionais, entre outros. Art Os dispositivos dos arts. 303, 304 e 305 não se aplicam àqueles que exercem as funções de redator-chefe, secretário, subsecretário, chefe e subchefe de revisão, chefe de oficina, de ilustração e chefe de portaria. Art A duração normal do trabalho dos empregados compreendidos nesta Seção não deverá exceder de 5 (cinco) horas, tanto de dia como à noite. Maiores incidências sobre o tema cargo de confiança face ao cargo de confiança geral do art. 62, II da CLT (40%) e a confiança bancária do art. 224, 2º da CLT. Cargo de Confiança Bancária. 1º - Poder de Gestão: Aquele que exerce qualquer cargo que importe em gestão, ainda que esta gestão

8 não coloque em risco a existência da própria atividade econômica, não se exigindo amplos poderes de mando. 2º Remuneração: Neste caso (confiança bancária), a gratificação de função deve ser equivalente ou superior a 1/3 do seu salário. Jornada do Cargo de Confiança Bancária Art. 224, 2º As disposições dêste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um têrço do salário do cargo efetivo. Súmula nº 102 do TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. Art A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho. Assim, aquele que ocupa o cargo de confiança bancário não está sujeito à jornada especial de 06 horas, e sim à jornada normal de 08 horas, mas o trabalho que exceder a estas será considerado como extraordinário. Por outro lado: Não basta o mero pagamento da referida gratificação de função para a caracterização do cargo, pois deverá restar comprovado ALGUMA GESTÃO nas funções do Cargo de Confiança Bancária. Caso Prático: Petição Inicial, que era trabalhador técnico (TI), sem nenhum poder de Gestão, requerer jornada de 6 horas, devendo a 7ª e 8ª ser considerada extras. Súmula 102, VI do TST. Nesse sentido: Súmula nº 102 do TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

9 Por outro lado o TRT da 2ª dispõe de modo diverso. Contestação, que tinha cargo de confiança sim. Todavia, se afastado, subsidiariamente requer a compensação da gratificação de função com eventual condenação em horas extras. TJP 15 TRT 2ªR. Tese Jurídica Prevalecente (15): Admite a compensação da gratificação de função com o valor devido pela sétima e oitava hora extras, no caso de descaracterização da função de confiança. TRT 02. TJP-15 - Caixa Econômica Federal. Compensação da gratificação de função com o valor das horas extras pagas, tendo em vista a ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas prevista no plano de cargos em comissão. Res. TP nº 06/ DOEletrônico 31/05/2016) A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao PCC da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as 7ª e 8ª horas extras. Pedido Subsidiário na Inicial: Súmula nº 102 do TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. Se não for afastado o Cargo de Confiança, requerer a diferença da gratificação de função entre a Lei (1/3) e eventual CCT mais benéfica, pois se não for afastado o Cargo de Confiança, o empregado bancário não receberá estas diferenças. O TST diferencia GERENTÃO de GERENTE na Súmula 287: Súmula nº 287 do TST. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. Os arts. 62, II (gerentão) e 224, 2º da CLT (gerente) se complementam e o empregado bancário pode perfeitamente ser gerentão e não, exclusivamente, gerente!