LEGALE PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO

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1 LEGALE PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Ônus da Prova na Prática Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1

2 ÔNUS PROBATÓRIO ÔNUS DA PROVA

3 ÔNUS PROBATÓRIO Distribuição natural do Ônus Probatório, antes exclusivo do CPC: Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

4 ÔNUS PROBATÓRIO A partir de Novembro, com a reforma, também contemplado na CLT, com o mesmo texto legal: Art O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

5 ÔNUS PROBATÓRIO Petição Inicial Os fatos narrados na inicial são os que constituem o direito pretendido no pedido. Fatos Constitutivos (ônus do Reclamante) Contestação Negar o Fato Constitutivo. O fato constitutivo, neste caso, é o controvertido e, portanto, o ônus da prova continua sendo do reclamante. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO DIRETA)

6 ÔNUS PROBATÓRIO Contestação Aceitar o fato constitutivo e alegar outro, extintivo, impeditivo ou modificativo. Neste caso o fato constitutivo não é mais controvertido e, portanto, não precisa ser provado. Passa a ser do réu o ônus de provar o novo fato que alegou. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO INDIRETA)

7 ÔNUS PROBATÓRIO A Contestação determina de quem é o ônus da prova Contestação de Mérito Direta Ônus da Prova do Reclamante Contestação de Mérito Indireta Ônus da Prova da Reclamada

8 ÔNUS PROBATÓRIO Por isso, via de regra, não se admite ônus da prova negativo no processo. IMPORTANTE: diante das mudanças trazidas pela reforma trabalhista no âmbito do direito material, precisamos nos atentar no sentido de que alguns direitos passaram a ter imposição diferenciada do ônus da prova como no caso do autônomo e da formação de grupo econômico.

9 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX

10 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX O NCPC trouxe uma novidade de forma normatizada a chamada inversão, redistribuição ou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu o mesmo caminho. Fugindo da distribuição natural prevista no art. 818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora é possível que o Juiz na instrução probatória inverta o ônus probatório:

11 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX CPC - Art o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

12 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 2 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

13 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX CLT - Art o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

14 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 2 o A decisão referida no 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

15 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX 3 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

16 INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes: 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4 o A convenção de que trata o 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

17 PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO AS PROVAS EM ESPÉCIE

18 PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PROVA ORAL: Depoimento pessoal das partes Oitiva de testemunhas

19 PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMTIDOS NO PROCESSO PROVA DOCUMENTAL: Juntada de documentos pelas partes. Exibição de documentos em posse de terceiros.

20 PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PROVA PERICIAL: Perícia Técnica Vistoria

21 QUESTÕES PRÁTICAS QUESTÕES PRÁTICAS

22 QUESTÕES PRÁTICAS 1- O Reclamante alega desvio de função para o cargo de projetista, sendo que na realidade foi contratado como ajudante geral. A defesa reconhece a atividade nos projetos, mas relata que se tratava da arte final dos projetos, ilustrações, uma ajuda geral nos projetos técnicos desenvolvidos pelo verdadeiro projetista. O Reclamante vem aos autos reconhece a realização das citadas ilustrações e afirma que o projetista determinava que o mesmo deveria calcular as ilustrações nos parâmetros dos projetos e o cliente contratava este serviço.

23 QUESTÕES PRÁTICAS 2- O Reclamante alega periculosidade na função por abastecimento do veículo em que trabalhava. A Reclamada NEGA o abastecimento e RECONHECE a existência do tanque e bomba de abastecimento, atividade de outro funcionário. A perícia técnica designada reconhece que o local é periculoso no caso de efetivo abastecimento.

24 QUESTÕES PRÁTICAS 3- O Reclamante alega que os valores combinados a título de pagamento de um trabalho sem vínculo empregatício não foram realizados e postula o recebimento. A Reclamada afirma que foram pagos em cheque nominal ao Reclamante e os mesmos devidamente compensados.

25 QUESTÕES PRÁTICAS 4- O Reclamante sofreu acidente típico do trabalho e perdeu uma falange do dedo. Postula indenização em Reclamação Trabalhista. A defesa sustenta culpa exclusiva do Reclamante que retirou sem autorização a grade de proteção. O Reclamante complementa suas alegações nos autos (replica) afirmando que retirou a grade de proteção mediante ordem do Gerente.

26 QUESTÕES PRÁTICAS 5- O Reclamante foi transferido para o cargo de gerente, e alega na Reclamação Trabalhista promoção, inclusive com aumento salarial. A defesa diz que foi uma transferência temporária, pois o gerente estava doente e junta comunicado e aceite com assinatura do Reclamante. O Reclamante sustenta falsidade do documento (incidente).