FÉRIAS: Conceito: Fundamentos: fisiológico econômico psicológico cultural político social

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1 FÉRIAS: Conceito: As férias constituem direito do empregado de abster-se de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração e após cumpridas certas exigências, entre elas a assiduidade. Alice Monteiro de Barros Fundamentos: fisiológico, relacionado ao cansaço do corpo e da mente; econômico, no sentido de que o empregado descansado produz mais; psicológico, que relaciona momentos de relaxamento com o equilíbrio mental; cultural, segundo o qual o espírito do trabalhador, em momentos de descontração, está aberto a outras culturas; o político, como mecanismo de equilíbrio da relação entre empregador e trabalhador; e social, que enfatiza o estreitamento do convívio familiar. Arnaldo Sussekind e Mozart Victor Russomano ttps://tst.jusbrasil.com.br/noticia

2 FÉRIAS : natureza jurídica Para o contrato é uma interrupção no contrato de trabalho; Para o empregado é uma obrigação negativa porque ele está proibido de trabalhar para o empregador que o afastou; Para o empregador uma obrigação cumulativa de dar e fazer, porque imposto o pagamento da remuneração e o afastamento do trabalho Para o empregador, quanto à escolha do momento da concessão é uma faculdade condicionada, porque pode, unilateralmente, determinar o início do repouso, sob a sanção de remuneração em dobro e da concessão pela autoridade judicial

3 OBRIGAÇÃO NEGATIVA PARA O EMPREGADO: Está proibido de trabalhar no período de férias, sob pena de justa causa Art Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele JUSTA CAUSA

4 FÉRIAS : PERÍODO DE GOZO O período de gozo é fixado a critério do EMPREGADOR. Razões: subordinação jurídica do empregado x comprometimento da atividade econômica Período concessivo = 12 meses subsequentes ao término do período aquisitivo EMPREGADOR - DESRESPEITO À CONCESSÃO NO PRAZO LEGAL = SANÇÕES PAGAMENTO DOBRADO da remuneração de férias (Art. 137 é automática; Concessão judicial ao empregado com remuneração dobrada (Art. 137, 1º a 3º) MULTA diária de 5% do salário mínimo, por dia de descumprimento da decisão judicial + SANÇÃO ADMINISTRATIVA do Art. 153 da CLT

5 Se o empregador desrespeita o período concessivo: (a) Pagamento em dobro; (b) Fixação judicial Art Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de ) 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de ) 2º - A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de ) 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

6 concessão das férias: Art A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

7 Súmula 81 do TST - Férias (RA 69/1978, DJ ) Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. EXEMPLO. Trabalhador adquire o período de férias e goza 20 dias dentro do período concessivo e 10 dias após o prazo legal. O cálculo da dobra deve ser sobre 10 dias.

8 Súmula 450. Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal Na hipótese as férias foram concedidas no prazo legal, mas não foram pagas no prazo de até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período

9 Art O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias. EXEMPLO: Empregado sai de férias no dia 01. Deve receber até dia 28 (mês de 30 dias). Suponha que o reclamante tenha usufruído das férias, mas somente as recebeu no dia 05 (quando seria devido o salário). É devida a dobra das férias com um terço!

10 EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº /07 FÉRIAS USUFRUÍDAS, E NÃO REMUNERADAS NA ÉPOCA PRÓPRIA PAGAMENTO EM DOBRO (1) As férias constituem obrigação complexa, que só é efetivamente adimplida com a satisfação completa de dois requisitos: (a) o pagamento a n tecipado do salário acrescido do ad i cional; e (b) o afastamento do empr e gado das atividades laborais. 2. Destarte, somente é possível considerar concedidas as férias se os dois requisitos são cumpridos, na ordem legal. Se a remuneração é paga após o gozo do período de descanso, o empregado não tem a possibilidade de exercer por completo o direito às fé rias e, sendo assim, frustra-se a finalidade do instituto, que é propiciar ao trabalhador período remunerado de descanso e lazer, sem o qual se torna inviável a sua recuperação f í sica e mental para o retorno ao tr a balho. 3. Se é assim, o mero afastamento do empregado equivale a simples conce s são de licença, não se podendo cons i derar como adimplida a obrigação p a tronal. Nesses termos, o pagamento das férias fora do prazo a que se r e fere o art. 145 da CLT enseja a co n denação em dobro, em razão do disposto no art. 137 consolidado. Embargos conhecidos e providos. E-RR - 510/ , Ministra MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Redatora Designada

11 FÉRIAS : COMUNICAÇÃO DO EMPREGADOR: Art A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. Precedente Normativo 116 do TST No cancelamento ou adiantamento das férias comunicadas somente poderá ocorrer por necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento ao empregado dos prejuízos financeiros por este comprovados.

12 FÉRIAS ANUAIS: AQUISIÇÃO e GOZO AQUISIÇÃO DO DIREITO PERÍODO = 12 meses contratuais (Art. 130) FORMA = proporcional à frequência no serviço (Art. 130, I a IV) e 130-A, I a VI) CAUSAS IMPEDITIVAS = as do Art. 133 da CLT GOZO DO DIREITO FORMA = afastamento (concessão) pelo empregador (Art. 134 e 1º da CLT) PERÍODO = 12 meses seguintes à aquisição (Art. 130) PAGAMENTO = antecipado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período48 hs do afastamento (Art. 145)

13 Art Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. PERÍODO AQUISIÇÃO: 2 DIAS E MEIO PARA CADA MÊS OU PERÍODO SUPERIOR A 15 DIAS

14 FÉRIAS : aquisição A aquisição é progressiva e proporcional, pela verificação da frequência no serviço, dia a dia, ao longo de todo o ano do contrato; É mais justo o sistema do que o do DSR, porque neste se exige a frequência INTEGRAL na semana, para a aquisição do descanso; No Art. 131 da CLT se definem as FALTAS JUSTIFICADAS; Art. 130 da CLT Art. 130-A da CLT Estabelece proporcionalidade no trabalho em tempo parcial Até 5 faltas = 30 dias De 6 a 14 faltas = 24 dias De 15 a 23 faltas = 18 dias De 24 a 32 faltas = 12 dias A partir de 33 faltas = nihil

15 GREVE e AQUISIÇÃO DO DIREITO DE FÉRIAS Na greve ocorre a SUSPENSÃO do contrato de trabalho = (a) não há salário (b) período não conta como tempo de serviço Então o período de greve não conta para aquisição de férias. No acordo coletivo, os sindicatos buscam reposição dos dias parados, para que conte como tempo de serviço e não interfira nas férias

16 CAUSAS IMPEDITIVAS DA AQUISIÇÃO DE FÉRIAS: Art. 133 da CLT Deixar o emprego e não for readmitido no prazo de 60 dias; Licença remunerada por mais de 30 dias; Paralisação do serviço da empresa por mais de 30 dias, com remuneração; Percepção da Previdência Social de prestações de acidente do trabalho ou auxílio-doença por mais de 6 meses;

17 PERDA DO DIREITO ÀS FÉRIAS (art.133): Empregado que deixar o serviço e não for readmitido no prazo de 60 dias (pode ser em qualquer situação: dispensa imotivada, rescisão por justa causa ou pedido de demissão) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa (ex. quando a empresa possui estoque); tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

18 Art º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. Novo marco para contagem do período aquisitivo. Exemplo: Admitido em Janeiro. Licença previdenciária por 7 meses a partir de abril a outubro. Alta em No dia subsequente tem que se apresentar ao trabalho e tem início de novo período aquisitivo

19 Redação anterior Art As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. X Nova redação idem 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez X 1 o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. X revogado

20 FÉRIAS COLETIVAS Artigos 139 e 140 Previsão do Art. 140 da CLT; Pode abranger a totalidade da empresa, ou setores; pode ser gozada em 2 períodos anuais Comunicação prévia de 15 dias, com cópia da comunicação enviada ao sindicato; Quem não tiver completado o período aquisitivo anual, gozará das férias coletivas, na proporção do direito adquirido, permanecendo à disposição do empregador nos dias que sobejarem, sendo considerados em licença remunerada se não forem convocados. O empregador poderá considerar que as férias coletivas trata-se de concessão antecipada das férias, também; Para o caso do empregado que não tiver 12 meses de contrato de emprego, inicia-se novo período aquisitivo

21 ABONO PECUNIÁRIO: Art É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono. 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

22 Esse prazo tem natureza DECADENCIAL!!! Portanto, trata-se de exercício de DIREITO POTESTATIVO do trabalhador!!! Não é o empregador quem decide se paga ou não 1/3 do período de férias (10 dias) em dinheiro. Nas férias coletivas, o abono deve ser objeto de ACORDO COLETIVO No trabalho a regime parcial, não cabe a conversão de 1/3 das férias em ABONO!!

23 ACRÉSCIMO CONSTITUCIONAL: No Art. 7º, XVII da CF, garante-se aos trabalhadores o gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Possui caráter acessório: durante o contrato possui natureza salarial; na rescisão contratual, natureza indenizatória; Súmula 328 do TST- Férias. Terço constitucional (Res. 20/1993, DJ ) O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.

24 FÉRIAS E RESCISÃO CONTRATUAL Efeitos da EXTINÇÃO CONTRATUAL EMPREGADOS COM MAIS DE 1 ANO = Art. 146, parágrafo único EMPREGADOS COM MENOS DE 1 ANO= Art. 147 e Súmula 171 do TST Art Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de

25 EFEITOS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL A Convenção n. 132 da OIT, diz respeito ao instituto das férias anuais remuneradas, buscando a garantia do valor qualidade de vida do ser humano inserido na cadeia produtiva; A aprovação da Convenção no Brasil se deu por meio do Decreto n , de 05 de outubro de 1999; O TST, na Súmula 171, abrandou o entendimento legal x Convenção Internacional 132 da OIT Súmula nº 171 do TST FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)

26 A Convenção 132 da OIT dispõe que as férias proporcionais são devidas, não fazendo qualquer exceção para ruptura por JUSTA CAUSA Entretanto, diante da manutenção dos termos da Súmula 171 do TST, o que se tem entendido é que há espaço na previsão da Convenção para disciplinar a questão, porque não está expressamente previsto que é devida na JUSTA CAUSA! Artigo 4º - Convenção 132 da OIT 1. - Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.

27 FÉRIAS e PRESCRIÇÃO Há prescrição parcial ou de parcelas no curso da relação e total após a extinção do contrato de trabalho (5 e 2 anos = Art. 7º, XXIX da CF; A prescrição é perda da pretensão, isto é do poder de exigir o crédito trabalhista; Então, apenas quando há pretensão, inicia-se o prazo prescricional para requerer férias indenizadas; A exigibilidade desse crédito ocorre a partir do término do PERÍODO CONCESSIVO, porque o gozo das férias depende da vontade do empregador; Atentar para a existência de DECADÊNCIA no capítulo de férias. Exemplo raro = Art. 143, 1º > pedido de abono até 15 dias antes do término do período aquisitivo

28 DIREITO DO TRABALHO Empregados excluídos da proteção da jornada Trabalhadores Externos Cargo de Confiança Teletrabalho Controle de jornada Sonia Soares

29 Empregados excluídos da proteção da jornada Trabalhadores Externos Cargo de Confiança Teletrabalho Sonia Soares

30 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS: Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o trabalhador presta serviços ou se coloca à disposição total ou parcial do empregador, incluídos ainda nesse lapso os chamados intervalos remunerados. (Maurício Godinho Delgado) Para se aferir a jornada de trabalho, é necessário controle/fiscalização pelo empregador, que decorre do poder diretivo. As jornadas podem ser controladas e não controladas.

31 JORNADAS NÃO CONTROLADAS: Redação anterior Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. X X X Nova redação INALTERADO INALTERADO INALTERADO NIHIL X III - os empregados em regime de teletrabalho.

32 Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; O caput refere-se ao regime previsto neste Capítulo. ÂMBITO DA EXCLUSÃO: CAPÍTULO DURAÇÃO DO TRABALHO = Art. 57 a 75 da CLT Jornada de trabalho Períodos de descanso (intrajornada e interjornada) Trabalho noturno Controle de horário Penalidades Lei 605/49 : repouso semanal remunerado = fora do capítulo

33 Logo, os empregados que estão, efetivamente, inseridos nas exceções legais, não tem nenhuma destas proteções. E, por serem exceções, devem ser analisadas cuidadosamente.

34 Exceção inserida, art. 62, I da CLT dois requisitos são exigíveis: 1º) Material: Trabalho externo incompatível com o controle de horário. A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador. Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. Portanto, não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito.

35 ARNALDO SÜSSEKIND:...não basta ser o empregado designado para executar serviço externo e declarado que se não encontrava subordinado a horário, para que pudesse executar os serviços do empregador durante o período superior a oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a exceção tem aplicação aos empregados que, executando serviços externos, em razão da própria natureza, não podem estar submetidos a horários... (ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do Trabalho, Ltr, 1.991).

36 A ausência de submissão ao controle de horário, portanto, está diretamente ligada à situação fática de impossibilidade do efetivo controle. Em outras palavras, somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas quando o empregador não deseja fazê-lo. É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado. (art. 74, 2º, CLT). Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador.

37 2º) Requisito formal: a anotação explicitamente referida na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Esta condição estava inserida na alínea a (redação antiga) e foi repetida pela redação do inciso I. A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal. Como vimos, normalmente as condições restritivas de direito são formais, contrariando a natureza do contrato de trabalho, que é informal.

38 Há previsão de anotação da condição de trabalho externo na CTPS. Qual será a consequência se esta condição não for cumprida?

39 Questão controvertida Essa formalidade de anotação na CTPS e no registro tem sido superada em nome do princípio da primazia da realidade, mas não se trata de entendimento pacífico. A anotação na CTPS é um componente formal. Sua inexistência não afasta o enquadramento. Sua finalidade é dar ciência ao empregado de sua condição.

40 RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA - AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS. O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1 e da 2ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente. (TST - RR: , Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 05/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

41 TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DA CONDIÇÃO NA CTPS DO TRABALHADOR. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A exigência legal prevista na norma do artigo 62, I, da CLT, deve ser levada a efeito nos seus exatos termos. A norma, ao expressar que a condição de trabalho externo deve estar anotada na ficha de registro do empregado, estabelece o requisito de validade à configuração da exceção a regra geral da limitação da jornada de trabalho. Não se trata de mera formalidade punível unicamente com sanções administrativas. Trata-se de exigência de maior alcance que se transfere para o processo e reverte o ônus da prova ao empregador quanto ao horário de trabalho ou mesmo da inexistência de controle de horário. No caso em tela, a recorrente reconhece que não observou o comando legal, deixando de anotar a condição de trabalho na externo na CTPS da autora. Correta a sentença. (TRT-4 - RO: , Data de Julgamento: 16/02/2017, 4ª Turma)

42 Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de )

43 Alteração da redação pela Lei nº 8.966/94 (DOU 28/12/94), com substancialmente modificação sob três aspectos: 1. Retirou a exigência expressa que havia na redação anterior no que tange à existência de mandato; 2. Equiparou aos gerentes os diretores e chefes de departamento ou filial; 3. Fixou critério objetivo para diferenciação da remuneração do ocupante do cargo de confiança, já que a redação anterior referia-se genericamente a padrão mais elevados de vencimentos.

44 Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e da doutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somente se caracterizava quando o empregado detinha poderes que pudessem colocar em risco a própria existência do empregador. Entretanto, o que se apura na mens legis da nova redação é uma tendência de ampliação do campo de aplicação dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de departamento e filiais. Com efeito, a doutrina anterior exigia, como vimos, que a confiança fosse absoluta, e o exercício do cargo fosse capaz de colocar em risco o próprio empreendimento, o que somente poderia abranger o primeiro escalão na hierarquia do empregador.

45 São requisitos legais a existência de poderes de gestão e de remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver. quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%

46 A extensão do termo gestão é que fica ao cargo da doutrina e da jurisprudência. Existem aqueles que tratam da figura da substituição do empregador, limitando a gestão à representação externa de seus atos. Outros, entretanto, entendem que a representação pode ser exclusivamente interna, quando o empregado ocupante do cargo de confiança substitui a figura do empregador perante seus empregados, inclusive no que tange ao poder de direção dos serviços e no poder disciplinar. No exercício de funções eminentemente internas, aquele que ocupa o cargo de confiança tem como inerente ao exercício do cargo poderes que são atribuídos ao empregador, como o poder de comando e o poder disciplinar (Art. 2º, CLT).

47 REPRESENTAÇÃO EXTERNA = aquela que se realiza no âmbito externo da empresa REPRESENTAÇÃO INTERNA = Substituição do empregador perante os outros empregados, inclusive no exercício do poder de comando e disciplinar

48 No que se refere a remuneração, o tema ganhou sem dúvida um critério objetivo. Entretanto a questão é de difícil solução na aplicação prática do comando. Isto porque a Lei presume que o empregado seja elevado ao cargo de confiança por promoção ou nomeação, havendo, em qualquer hipótese, a existência de um cargo efetivo. Se considerarmos, entretanto, a hipótese de admissão do empregado diretamente no cargo de confiança, não existirá cargo efetivo, e, como conseqüência lógica, não haverá paradigma para fixação do salário nos termos exigidos pelo dispositivo consolidado.

49 Gerente comum x Gerente bancário. Existem detentores de cargo de confiança bancária aos quais não se aplica o art. 62, II da CLT, mas o art. 224, 2º do mesmo diploma legal. Art A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. O ordenamento jurídico prevê a figura do cargo de confiança em vários momentos e para vários efeitos. Não há dúvida, porém, que as hipóteses de maior incidência sobre o tema cargo de confiança incidem sobre as duas ora em exame, quais sejam, a confiança geral do art. 62, II da CLT e a confiança bancária do art. 224, 2º da CLT.

50 Gerente comum x Gerente bancário. Ocupa cargo de confiança bancária aquele que exerce qualquer cargo que importe em gestão, ainda que esta gestão não coloque em risco a existência da própria atividade econômica, não se exigindo amplos poderes de mando. Neste caso (confiança bancária), a gratificação de função deve ser equivalente ou superior a 1/3 do seu salário. Isto porque a confiança bancária não exclui o empregado da proteção da limitação da jornada, apenas afastando a jornada especial dos bancários prevista no art. 224, caput da CLT, à luz do entendimento consubstanciado na Súmula 102, IV do C. TST. Assim, aquele que ocupa o cargo de confiança bancário não está sujeito à jornada especial de 06 horas, e sim à jornada normal de 08 horas, mas o trabalho que exceder a estas será considerado como extraordinário.

51 Gerente comum x Gerente bancário. Não se pode e nem se deve levar essa ampliação a extremos de considerar de confiança simples empregado burocrático, sem qualquer poder de gestão, mando ou disciplina, embora perceba gratificação de função. Em outras palavras, embora os poderes exigidos para a caracterização dos cargos de confiança não sejam absolutos, o mero pagamento da gratificação de função não é suficiente para a caracterização do cargo de confiança bancário, exigindo-se, também, a existência de função que contenha alguma gestão. O TRT da Segunda Região, entretanto, tem tese jurídica prevalecente (15) que admite a compensação da gratificação de função com o valor devido pela sétima e oitava hora extras, no caso de descaracterização da função de confiança, o que contraria o entendimento da Súmula 102, VI do C. TST.

52 Gerente comum x Gerente bancário. TRT 02. TJP-15 - Caixa Econômica Federal. Compensação da gratificação de função com o valor das horas extras pagas, tendo em vista a ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas prevista no plano de cargos em comissão. Res. TP nº 06/ DOEletrônico 31/05/2016) A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao PCC da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as 7ª e 8ª horas extras. TST: Súmula Bancário. Cargo de confiança.... VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

53 Gerente comum x Gerente bancário. O C. TST cristalizou jurisprudência na Súmula 287 ao afirmar que o gerente bancário é regido pelo art. 224, 2º da CLT, mas o gerente geral presume-se inserido no art. 62 da CLT. O importante é se extrair deste entendimento que os arts. 62, II e 224, 2º da CLT não são incompatíveis entre si, e que o empregado não está previamente excluído da hipótese prevista no primeiro apenas por pertencer à categoria dos bancários.

54 TELETRABALHO Redação anterior Nova redação Art. 62 Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: X Art Nihil X III os empregados em regime de teletrabalho. Só a impossibilidade de controle de horário permite a aplicação do novel inciso III do art. 62 da CLT.

55 TELETRABALHO Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

56 Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. 1 o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. 2 o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

57 Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

58 III - os empregados em regime de teletrabalho. O art. 75-B a CLT passa a considerar como teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Nas hipóteses em que os teletrabalhadores sofrerem vigilância dos períodos de conexão, controle de login e logout, localização física, pausas ou ligações ininterruptas pelo empregador ou for possível o controle de horário, não estarão incluídos na exceção, ou seja, está incluído na proteção da jornada. Só a impossibilidade de controle de horário permite a aplicação do novel inciso III do art. 62 da CLT.

59 Controle de jornada

60 JORNADAS CONTROLADAS: Art. 74, 2º, CLT Art. 74 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso. Estabelecimento e não empresa O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador Anotação dos horários não podem ser invariáveis

61 Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ ) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº 234 da SBDI-1 - inserida em ) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-oj nº 306 da SBDI-1- DJ )

62 OJ 233 SDI-1- Horas extras. Comprovação de parte do período alegado. (Inserida em Nova redação - Res. 129/2005, DJ ) A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

63 Sobre a necessidade dos controles de frequência estarem assinados: a) Questão controvertida; a) Não há fonte normativa de origem estatal que anuncie a formalidade em comento. a) Súmula TRT 2ª. Região: 50 - Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade. Res. TP nº 01/ DOEletrônico 02/02/2016) A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade.

64 Modalidades de Registro de Horário: a) Manual/mecânico: cartão de ponto. b) Eletrônico: regulado pela Portaria MTe 1.510/09 - Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP): fixa critérios para a identificação do empregado; armazenamento das informações; definição para os fabricantes dos registros de ponto eletrônico.; Disponibiliza para o empregado os registros realizados, de maneira simultânea, evitando, assim, que o empregador sonegue o pagamento de horas extras. c) Papeleta de serviço externo: Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder (par. 3º., art. 74, CLT)