TEMA: PROVAS (1) CASO MARIO GUEDES

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1 AULA PRÁTICA TEMA: PROVAS (1) CASO MARIO GUEDES. Equiparação salarial. Estudo da Súmula 06 do TST. Ônus da prova. Condição personalíssima. Equiparação em cadeia. Cerceamento de defesa; (2) CASO LINDINALVA. Horas extras. Estudo das Súmulas 90 e 429 do TST e TJP 21 do TRT/SP. Ônus da prova. Horas in itineri e tempo de deslocamento. Tempo à disposição da empresa. (3) CASO JUQUITA. Revelia. Estudo das Súmulas 122, 74 e TJP 05 do TRT 02. Prova legal = insalubridade. Contraprova enquadramento sindical (CCT). Estudo do acúmulo de função (arts. 456, parágrafo único e 460 da clt)

2 CASO MARIO GUEDES (1) Ônus da prova: igualdade salarial = autor; diferença qualitativa = reclamada; (2) Se houve impugnação ao valor do salário do paradigma, a prova é do autor e pode ser feita oralmente (depoimento pessoal e testemunha) ou por exibição judicial do documento, pena de confissão: (3) Prova documental da evolução salarial: ficha de registro ou recibos salariais do paradigma; também a testemunhal para provar o conteúdo da função anterior; (4) A prova deve ser de que o Mario Guedes e Daniel Santos tinham funções diversas. A diferença de tempo de mais de 2 anos, somente pode ser entre Mario Guedes e Paulo Souza, e ela inexiste. (5) Não há cerceamento de defesa porque a prova é impertinente. O fato de não mais se ativarem conjuntamente não inibe o direito à manutenção do salário majorado do paradigma porque se aplica o art. 468 da CLT.

3 CASO MARIO GUEDES (1) Ônus da prova: igualdade salarial = autor; diferença qualitativa = reclamada; (2) Prova documental da evolução salarial: ficha de registro ou recibos salariais do paradigma; também a testemunhal para provar o conteúdo da função anterior; (3) A prova deve ser de que o Mario Guedes e Daniel Santos tinham funções diversas. A diferença de tempo de mais de 2 anos, somente pode ser entre Mario Guedes e Paulo Souza, e ela inexiste. (4) Não há cerceamento de defesa porque a prova é impertinente. O fato de não mais se ativarem conjuntamente não inibe o direito à manutenção do salário majorado do paradigma porque se aplica o art. 468 da CLT.

4 Súmula 6. Equiparação Salarial. Art. 461 da CLT. (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ). VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

5 Súmula 6. Equiparação Salarial. Art. 461 da CLT. (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ). VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

6 Súmula 6. Equiparação Salarial. Art. 461 da CLT. (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ). VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

7 Súmula 6. Equiparação Salarial. Art. 461 da CLT. (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ). VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

8 Súmula 6. Equiparação Salarial. Art. 461 da CLT. (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ). VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

9 CASO LINDINALVA Horário das 5h00 às 6h00 = não é horas in itinere, porque é transporte até o ponto de encontro ; 6h00 às 6h45 = horas in itinere = prova de local de difícil acesso, aquele não servido por transporte público/horário de trabalho incompatível com o do transporte público 6h45 às 7h00 = tempo de deslocamento; Juntado controles de ponto com horário de entrada e saída, a prova vai ser de que 2 x semana o intervalo era reduzido a 30minutos; Tempo de deslocamento não é horário de trabalho e não pode ser registrado no controle de ponto; Não há prova a ser produzida : a empresa admite que o intervalo tinha restrição de locomoção, resta ao juiz decidir se isto caracteriza desrespeito ao art. 71.

10 CASO LINDINALVA : 7H00 ÀS 17H00 = horário contratual <> art. 74 da CLT; JORNADA PROPOSTA NO CASO PRÁTICO 5h00 às 6h00 = deslocamento até ponto de encontro em ônibus de linha <> não é tempo à disposição do empregador; 6h00 às 6h45 = empresa em local de difícil acesso <> tempo à disposição do empregador; 15 minutos da portaria até o setor de trabalho = tempo de deslocamento <> tempo à disposição do trabalhador; DIFERENÇA ENTRE LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO = horas in itineri E TEMPO DE DESLOCAMENTO

11 Súmula 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço. (RA 80/1978, DJ Nova redação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 324 e 325 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ ) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-oj nº 50 - Inserida em ) III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-súmula nº RA 16/1993, DJ )

12 Súmula 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço. (RA 80/1978, DJ Nova redação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 324 e 325 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-súmula nº RA 16/1993, DJ ) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-súmula nº 325 RA 17/1993, DJ ) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-oj nº 236- Inserida em )

13 Tempo de deslocamento Súmula 429 do TST - Tempo à disposição do empregador. Art. 4º da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. (Res. 174/ DeJT 27/05/2011) Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

14 TESE JURÍDICA PREVALECENTE 06 DO TRT/02 TJP 21 - Horas in itinere - Tempo de deslocamento da portaria até o local de trabalho. Res. TP nº 06/ DOEletrônico 31/05/2016) Considera-se à disposição do empregador o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria e o respectivo local de trabalho. Precedentes

15 Súmula 338 do TST Ônus e inversão do ônus da prova: jurisprudência Súmula Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ Redação alterada - Res 121/2003, DJ Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº Res 121/2003, DJ ) (...)

16 CASO JUQUITA Revelia : Súmula 122 do TST x Tese preponderante nº. 1 do TST Prova legal mesmo ante a revelia: adicional de insalubridade : Art. 195 da CLT Para afastar normas coletivas com a inicial, contraprova a cargo da reclamada = guia de contribuição sindical patronal; apresentação da CTPS do autor em audiência; contrato social com atividade preponderante da empresa; Súmula 74 do TST: confissão real e não ficta

17 SÚMULA 122 do TST Revelia. Atestado médico. (RA 80/1981, DJ Redação alterada pela Res 121/2003, DJ Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 74 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (Primeira parte - ex-oj nº 74 - Inserida em ; segunda parte - ex-súmula nº 122, redação dada pela Res 121/2003, DJ )

18 TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 01 TRT 02 Ausência da parte reclamada em audiência. Consequência processual. Confissão. A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar defesa resulta apenas na sua confissão. (Resolução TP nº 03/ DOEletrônico 26/05/2015)

19 Súmula 74 do TST Confissão. (RA 69/1978, DJ Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 184 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ Nova redação do item I e inserido o item III - Res. 174/2011, DeJT 27/05/2011) (Atualizada pela Res. nº 208/ DeJT 22/04/2016) I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-súmula nº 74 RA 69/1978, DJ ) II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-oj nº 184 da SBDI-1 - inserida em ) III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

20 Na verdade, pela Súmula 122 do TST, a defesa é apresentada pela parte que comparece à audiência. Na ausência, não há defesa. Não há controvérsia quanto a fatos, e não há prova a ser produzida. Há considerável posicionamento doutrinário no sentido de que isto leva à afronta ao princípio do devido processo legal. Suscitar com norma constitucional desde razões finais. 1. Na Súmula 74, item I está dito que a parte que, intimada, não comparece à audiência, será confessa; 2. No item II, há uma orientação de que, no caso de confissão ficta, não se produz prova oral. Prevalece a prova préconstituída; 3. Esse artigo do CPC não trata de confissão ficta, mas de confissão real; 4. É só no caso de confissão real que não se ouvem testemunhas e se considera a prova pré-constituída

21 Súmula 294 do TST Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano (Cancela as Súmulas nºs 168 e Res. 4/1989, DJ ) Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Alteração há 6 anos= prescrição da alteração do pactuado é de 5 anos A jornada praticada foi de 7 horas de segunda a sexta = 35 horas semanais Jornada legal = 8 horas diárias, até o limite de 44 semanais