DIREITO DO TRABALHO. Prof. Antero Arantes Martins JORNADA DE TRABALHO. AULAS 15, 16, 17 e 18

Transcrição

1 DIREITO DO TRABALHO JORNADA DE TRABALHO. Prof. Antero Arantes Martins AULAS 15, 16, 17 e 18

2 INTRODUÇÃO

3 Jornada de trabalho. História. Na Antigüidade e idade média, pouco se conhecia a respeito, e apenas uma elite sócio-econômica tinha tal limitação. Na idade moderna, o movimento trabalhista que surgiu em reação ao liberalismo da revolução francesa e à revolução industrial, modificou substancialmente a atitude dos homens diante do problema. As primeiras Leis, na Inglaterra, França, Itália e Alemanha, limitaram a jornada dos menores e mulheres. Foi com o Tratado de Versailles, em 1.919, que o controle da jornada normal diária de 08 horas ganhou dimensão Universal. Convenção 01, Art. 2º: - Em todas as empresas industriais públicas ou privadas, tanto quanto em suas dependências, independentemente da natureza que tiverem, com exceção daquelas em que estejam empregados apenas empregados da mesma família, a duração do trabalho pessoal não poderá exceder de oito horas por dia e de quarenta e oito por semana...

4 Jornada de trabalho. História. No Brasil, o Decreto nº de 1.932, fixou a jornada de trabalho em 08 horas. Posteriormente, surgiram leis esparsas fixando outros limites (inferiores), a determinadas categorias profissionais. A limitação de jornada foi guindada ao nível constitucional pela Constituição Federal de (art. 121).

5 Jornada de trabalho. Fundamentos. Os fundamentos da limitação de jornada são biológicos, sociais e econômicos. Biológicos na medida em que a limitação da jornada autoriza o descanso, como meio de evitar a fadiga. Sociais como meio de propiciar o convívio social, já que o Homem é um ser eminentemente social (família, amigos, laser, religião, educação, etc). Econômicos, na medida em que a limitação da jornada gera mais oportunidade de empregos.

6 JORNADA DE TRABALHO

7 Jornada de trabalho. Conceito. Inserido neste tema, o vocábulo Jornada está intimamente ligado à idéia de tempo. Jornada de trabalho é o lapso de tempo no qual o empregado está à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens. Dentre os diversos sistemas de fixação da jornada de trabalho, o Direito do Trabalho brasileiro adotou aquele que congrega o tempo à disposição, ou seja, alia o tempo de efetivo trabalho com o tempo em que o empregado está aguardando ordens. Tal critério está fixado no art. 4º da CLT. Distingue-se de horário que fixa o marco inicial e final da jornada, bem como delimita o (s) intervalo (s).

8 Jornada de trabalho. Composição. Além do tempo efetivamente trabalhado, o conceito abrange o tempo à disposição, aguardando ordens (art. 4º, CLT). Com base neste conceito, o TST entendeu que o deslocamento interno compõe a jornada de trabalho Tempo à disposição do empregador. Art. 4º da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

9 Jornada de trabalho. Composição. Além do período em que está à disposição do empregador, considera-se incluído na jornada de trabalho o tempo de descolcamento interno, denominado de horas in itinere, mas, apenas se observadas as condições da Súmula 90 do TST.

10 Jornada de trabalho. Composição Horas "in itinere". Tempo de serviço. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

11 Jornada de trabalho. Composição. Local de difícil acesso ou não fornecido por transporte público regular + transporte fornecido pelo empregador (I) Incompatibilidade entre o horário de trabalho (seja de início ou término) com o horário de funcionamento do transporte público é considerado não fornecimento de transporte (II), mas não sua mera insuficiência (III). Transporte público regular em parte do trajeto retira o tempo desta parte das horas in itinere, computando-se apenas o período gasto para o trajeto em que não há transporte (IV). Se a inserção das horas in itinere implicar em excesso de jornada, este excesso deve ser considerado como hora extra (V).

12 PRORROGAÇÕES DA JORNADA DE TRABALHO

13 Jornada de trabalho. Limites. A regra geral está estabelecida no art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, que fixa a jornada de trabalho normal em 08 horas diárias e 44 horas semanais. Com base nesta regra geral que se fixa o divisor 220 horas/mês, assim apurado: 44 horas semanais / 6 dias na semana = 7,33 horas/dia x 30 dias no mês = 220 horas/mês. Entretanto, se outra for a jornada diária, ou tro será do divisor, como, por exemplo, os bancários: 30 horas semanais / 6 dias na semana = 5 horas/dia x 30 dias no mês = 150 horas/mês.

14 Jornada de trabalho. Limites. No Direito do Trabalho brasileiro, onde existem inúmeras fontes de direito, a duração da jornada de trabalho é variável conforme a categoria do empregado e a norma jurídica que lhe for aplicável. Relembrando que ao contrato de trabalho incide o Princípio da Norma Mais Favorável, é perfeitamente lícito que a legislação infraconstitucional, e até mesmo as normas coletivas, fixem limites inferiores ao estabelecido na regra geral.

15 Jornada de trabalho. Limites especiais. Assim é que, a título de exemplo, podemos mencionar a jornada normal de 06 horas para: os bancários comuns (art. 224, CLT), empregados de financeiras (Súmula 55, TST), aos operadores de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia (Art. 227, CLT), para aqueles que, qualquer que seja a natureza do trabalho o executem em regime de turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, CF); de 05 horas para os jornalistas profissionais (art. 303, CLT); de 04 horas para o advogado empregado que não trabalhe em dedicação exclusiva (art. 20, L. 8906/94), e assim sucessivamente.

16 Jornada de trabalho. Trabalho extraordinário. A jornada de trabalho classifica-se em normal ou ordinária e em extraordinária, sendo esta última conhecida como hora extra. Será normal a jornada que respeitar os limites fixados na norma jurídica incidente ao contrato de trabalho em exame. Será extraordinária a jornada que superar os limites fixados para o contrato de trabalho que está sob análise. A hora extra pode ocorrer pelo desrespeito ao limite inicial da jornada, com a antecipação do horário, ou ao limite final, com a prorrogação do horário.

17 Trabalho extraordinário. Adicional. Estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, que o trabalho extraordinário deve ser remunerado, no mínimo, com um acréscimo de 50% sobre o valor do trabalho normal. Tal remuneração tem natureza de adicional, ou seja, um plus salarial que tem o objetivo de remunerar uma condição mais gravosa para o exercício do trabalho pelo empregado. Neste caso, a condição mais gravosa que está sendo remunerada esta intimamente ligada ao esforço físico e mental que a jornada extraordinária exige do empregado, eis que realizado o trabalho acima do limite biológico considerado adequado para aquele labor.

18 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. O ordenamento jurídico brasileiro autoriza, em algumas hipóteses, a prorrogação da jornada de trabalho além dos limites originalmente fixados. Nestas hipóteses, portanto, a realização da jornada extraordinária é lícita. A avaliação da licitude da prorrogação da jornada de trabalho não tem diferenciação pecuniária. Sendo lícita ou ilícita a prorrogação da jornada, o empregador deve remunera-la com igual adicional (50%, no mínimo). Tal verificação, quanto à licitude, tem outras finalidades. Destina-se a verificar se o empregado pratica insubordinação ao recusar tal trabalho e, ainda, às punições administrativas advindas da prorrogação irregular.

19 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. A prorrogação lícita de jornada de trabalho pode ser exigida ao empregado, não cabendo a este a recusa. Em outras palavras, o empregado não tem direito de resistir à ordem do empregador. Na situação inversa, sendo ilícita a prorrogação da jornada, o empregado poderá recusar a ordem do empregador para realiza-la, sem que, com isto, pratique falta grave (ato de insubordinação), podendo, portanto, resistir à ordem. Ademais, na prorrogação ilícita, o empregador sujeita-se às penalidades administrativas que estão capituladas no art. 75 da CLT (de 03 a 300 valores de referência regionais conforme a CLT.) Segundo informação obtida no MTE, de 37,8285 a 3.782,8472 UFIR s, sendo que o valor pode ser dobrado na reincidência, oposição ou desacato. A UFIR foi extinta e, até que outra referência seja adotada, aplica-se o seu último valor que é de R$ 1,0641.

20 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. No art. 59, caput, da CLT, está autorizada a prorrogação da jornada, em no máximo duas horas diárias, mediante acordo escrito entre empregador e empregado. A exigência, entretanto, é que tal acordo seja expresso, e na forma escrita, o que constitui outra exceção à regra geral que estabelece que o contrato pode ser tácito e, se expresso, pode ser na forma verbal. O limite máximo de prorrogação é de 02 horas diárias, independentemente do limite estabelecido para aquele contrato de trabalho. Portanto, se o bancário estabelece acordo de prorrogação de jornada de trabalho, poderá trabalhar 08 horas diárias, já que seu limite é de 06 horas. O Jornalista, a 07 horas diárias (art. 304, CLT), já que seu limite é de 05 horas, e assim sucessivamente.

21 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, in fine, ressalva a possibilidade de compensação da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. O acordo deve ser coletivo também ou pode ser individual. O acordo deve ser expresso, ou pode ser tácito? O C. TST resolveu a questão com a Súmula 85:

22 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas Compensação de jornada. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-oj nº Inserida em )

23 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas Compensação de jornada. [...] V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

24 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. A compensação pode ser ajustada em módulo semanal, quando, então, todo o excesso de trabalho deve ser compensado dentro da semana. Também pode ser ajustada em módulo anual, que é conhecido como banco de horas. Neste caso, o excesso de jornada de um determinado dia não precisa ser compensado na mesma semana. Será creditado numa conta do empregado, em processo similar à uma conta bancária, onde as horas excedentes são creditadas (quando há trabalho extraordinário) e debitadas (quando o empregador concede folgas).

25 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. Neste sistema, é preciso que ao final de um ano o saldo de horas do empregado esteja zerado, ou seja, que todo o excesso de jornada tenha sido compensado. Na hipótese de não estar inteiramente compensado o excesso de jornada, deverá o empregador pagar ao empregado as horas extras constantes do seu saldo, com base no valor do salário do mês em que se findou a vigência do referido banco de horas. Da mesma forma, se houver rescisão do contrato de trabalho no curso da vigência do banco de horas, deverá o empregador remunerar as horas ainda não compensadas, com o devido adicional e com base no salário vigente no momento da rescisão do contrato.

26 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. Em qualquer hipótese de compensação (semanal ou anual) a jornada diária não pode ultrapassar a 02 horas diárias além do limite aplicável para aquele contrato. Em virtude desta situação, muito se discutiu sobre a validade do regime de compensação 12 x 36, ou seja, 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, muito comuns em hospitais, por exemplo Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

27 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. A compensação de jornada em atividade insalubre exige inspeção prévia da autoridade administrativa competente e não tem valor ainda que negociada coletivamente (Súmula 85, VI, TST. Observar que a Súmula 349 foi cancelada) Compensação de jornada.... VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

28 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. Força maior: (ação da natureza ou de terceiros, imprevisível ao homem médio), poderá o empregador exigir do empregado a prestação de serviços além da jornada fixada legal ou convencionalmente. Nesta hipótese, não há limite para a prorrogação. Poderá o empregador exigir trabalho de seus empregados até que esteja superada a causa de necessidade imperiosa. (toda jornada suplementar deve ser remunerada com adicional). Deverá, neste caso, o empregador, comunicar ao Ministério do Trabalho a ocorrência deste fato, no prazo máximo de dez dias de sua ocorrência, sob pena de descaracterizar-se a licitude da exigência, sujeitando o empregador às penalidades administrativas.

29 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. Conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Nestas duas situações, poderá o empregador exigir de seus empregados a prorrogação da jornada normal, atingindo até o limite de mais 04 horas diárias. Deve, igualmente comunicar o Ministério do trabalho, no mesmo prazo de dez dias de sua ocorrência e, em não o fazendo, a prorrogação passa a ser ilícita. Deve remunerar a jornada suplementar com o adicional cabível.

30 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. Recuperação de horas: Havendo paralisação involuntária da empresa, o empregador que dispensar os empregados no período respectivo, pode exigir a recuperação das horas não trabalhadas. O limite é de 02 horas por dia no prazo máximo de 45 dias no período de um ano (ou seja, 90 horas no ano). Neste caso, as horas excedentes não serão remuneradas como extraordinárias, posto que destinadas a recuperar horas descansadas.

31 Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas. A prorrogação de jornada para o menor somente pode ocorrer em caso de compensação firmada negociação coletiva (até duas horas no dia) ou por motivo de força maior (até 12 horas no dia), sendo que neste caso a licitude está ligada ao fato de que a função do menor deve ser imprescindível ao funcionamento do empregador. Art É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado ; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

32 EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO

33 Empregados excluídos da proteção. Estabelece o art. 62 da CLT: Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

34 Empregados excluídos da proteção. O caput refere-se ao regime previsto neste Capítulo. Refere-se ao Capítulo II Da duração da jornada de trabalho, que compreende todos os dispositivos entre o art. 57 (inclusive) e o art. 75 (inclusive) da CLT. Logo, os empregados que estão, efetivamente, inseridos nas exceções legais, não tem nenhuma destas proteções. E, por serem exceções, devem ser analisadas cuidadosamente.

35 Empregados excluídos da proteção. Externo. Para o enquadramento no art. 62, I da CLT dois requisitos são exigíveis: 1º) Material: Trabalho externo incompatível com o controle de horário. A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador. Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. Portanto, não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito.

36 Empregados excluídos da proteção. Externo. Assim leciona ARNALDO SÜSSEKIND:...não basta ser o empregado designado para executar serviço externo e declarado que se não encontrava subordinado a horário, para que pudesse executar os serviços do empregador durante o período superior a oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a exceção tem aplicação aos empregados que, executando serviços externos, em razão da própria natureza, não podem estar submetidos a horários... (ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do Trabalho, Ltr, 1.991).

37 Empregados excluídos da proteção. Externo. A ausência de submissão ao controle de horário, portanto, está diretamente ligada à situação fática de impossibilidade do efetivo controle. Em outras palavras, somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas quando o empregador não deseja fazê-lo. É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado. (art. 74, 2º, CLT). Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador.

38 Empregados excluídos da proteção. Externo. 2º) Requisito formal: a anotação explicitamente referida na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Esta condição estava inserida na alínea a (redação antiga) e foi repetida pela redação do inciso I. A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal. Como vimos, normalmente as condições restritivas de direito são formais, contrariando a natureza do contrato de trabalho, que é informal.

39 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. Conclui-se da leitura do art. 62, II e seu parágrafo único, que a norma considera como ocupante do cargo de confiança aquele que é investido de poderes gestão e que recebe remuneração 40% superior, no mínimo, ao cargo efetivo. Evidentemente que o conceito é incompleto, e requer analise interpretativa dos fatos.

40 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. Importante revelar, porém, que a redação do dispositivo supra transcrito foi alterada pela Lei nº 8.966/94 (DOU 28/12/94). Tal alteração modificou substancialmente a redação original em três aspectos: a) Retirou a exigência expressa que havia na redação anterior no que tange à existência de mandato; b) Equiparou aos gerentes os diretores e chefes de departamento ou filial; c) Fixou critério objetivo para diferenciação da remuneração do ocupante do cargo de confiança, já que a redação anterior referia-se genericamente a padrão mais elevados de vencimentos.

41 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e da doutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somente se caracterizava quando o empregado detinha poderes que pudessem colocar em risco a própria existência do empregador. A doutrina e a Jurisprudência pátria fundamentaram sua posição nos ensinamentos do grande mestre Mário de La Cueva, que dizia: Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possam colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesse fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade (In, Derecho Mexicano Del Trabajo, I, 1.949, pg. 495).

42 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. Entretanto, o que se apura na mens legis da nova redação é uma tendência de ampliação do campo de aplicação dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de departamento e filiais. Com efeito, a doutrina anterior exigia, como vimos, que a confiança fosse absoluta, e o exercício do cargo fosse capaz de colocar em risco o próprio empreendimento, o que somente poderia abranger o primeiro escalão na hierarquia do empregador. São requisitos legais a existência de poderes de gestão e de remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver.

43 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. A extensão do termo gestão é que fica ao cargo da doutrina e da jurisprudência. Existem aqueles que tratam da figura da substituição do empregador, limitando a gestão à representação externa de seus atos. Outros, entretanto, entendem que a representação pode ser exclusivamente interna, quando o empregado ocupante do cargo de confiança substitui a figura do empregador perante seus empregados, inclusive no que tange ao poder de direção dos serviços e no poder disciplinar (a que adoto). No exercício de funções eminentemente internas, aquele que ocupa o cargo de confiança tem como inerente ao exercício do cargo poderes que são atribuídos ao empregador, como o poder de comando e o poder disciplinar (Art. 2º, CLT).

44 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. No que tange à remuneração, o tema ganhou sem dúvida um critério objetivo. Entretanto a questão é de difícil solução na aplicação prática do comando. Isto porque a Lei presume que o empregado seja elevado ao cargo de confiança por promoção ou nomeação, havendo, em qualquer hipótese, a existência de um cargo efetivo. Se considerarmos, entretanto, a hipótese de admissão do empregado diretamente no cargo de confiança, não existirá cargo efetivo, e, como conseqüência lógica, não haverá paradigma para fixação do salário nos termos exigidos pelo dispositivo consolidado.

45 Empregados excluídos da proteção. Gerentes. Como requisito doutrinário, o que se encontra na doutrina mais autorizada é a exigência de um grau reduzido de subordinação, requisito este que se encontra sob vários aspectos. Não se trata de absoluta falta de subordinação, já que a subordinação é traço marcante do próprio contrato de trabalho. Sua ausência implicaria na própria inexistência do vínculo de emprego. Entretanto, é indubitável que o grau de subordinação é reduzido, e, por conseqüência, reduzido é também o nível de hipossuficiência do empregado, o que autoriza a limitação ou exclusão de determinadas proteções legais.

46 Gerente comum x Gerente bancário. Existem detentores de cargo de confiança bancária aos quais não se aplica o art. 62, II da CLT, mas o art. 224, 2º do mesmo diploma legal. O ordenamento jurídico prevê a figura do cargo de confiança em vários momentos e para vários efeitos. Além daqueles dois que serão objetos do presente tópico, podemos encontrar a figura do cargo de confiança no art. 306 da CLT (jornalistas profissionais) entre outros. Não há dúvida, porém, que as hipóteses de maior incidência sobre o tema cargo de confiança incidem sobre as duas ora em exame, quais sejam, a confiança geral do art. 62, II da CLT e a confiança bancária do art. 224, 2º da CLT.

47 Gerente comum x Gerente bancário. Ocupa cargo de confiança bancária aquele que exerce qualquer cargo que importe em gestão, ainda que esta gestão não coloque em risco a existência da própria atividade econômica, não se exigindo amplos poderes de mando. Neste caso (confiança bancária), a gratificação de função deve ser equivalente ou superior a 1/3 do seu salário. Isto porque a confiança bancária não exclui o empregado da proteção da limitação da jornada, apenas afastando a jornada especial dos bancários prevista no art. 224, caput da CLT, à luz do entendimento consubstanciado na Súmula 102, IV do C. TST. Assim, aquele que ocupa o cargo de confiança bancário não está sujeito à jornada especial de 06 horas, e sim à jornada normal de 08 horas, mas o trabalho que exceder a estas será considerado como extraordinário.

48 Gerente comum x Gerente bancário. Não se pode e nem se deve levar essa ampliação a extremos de considerar de confiança simples empregado burocrático, sem qualquer poder de gestão, mando ou disciplina, embora perceba gratificação de função. Em outras palavras, embora os poderes exigidos para a caracterização dos cargos de confiança não sejam absolutos, o mero pagamento da gratificação de função não é suficiente para a caracterização do cargo de confiança bancário, exigindo-se, também, a existência de função que contenha alguma gestão. O TRT da Segunda Região, entretanto, tem tese jurídica prevalecente (15) que admite a compensação da gratificação de função com o valor devido pela sétima e oitava hora extras, no caso de descaracterizaçãoda função de confiança, o que contraria o entendimento da Súmula 102, VI do C. TST.

49 Gerente comum x Gerente bancário. TRT 02. TJP-15 - Caixa Econômica Federal. Compensação da gratificação de função com o valor das horas extras pagas, tendo em vista a ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas prevista no plano de cargos em comissão. Res. TP nº 06/ DOEletrônico 31/05/2016) A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao PCC da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as 7ª e 8ª horas extras. TST: Súmula Bancário. Cargo de confiança.... VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

50 Gerente comum x Gerente bancário. O C. TST cristalizou jurisprudência na Súmula 287 ao afirmar que o gerente bancário é regido pelo art. 224, 2º da CLT, mas o gerente geral presume-se inserido no art. 62 da CLT. O importante é se extrair deste entendimento que os arts. 62, II e 224, 2º da CLT não são incompatíveis entre si, e que o empregado não está previamente excluído da hipótese prevista no primeiro apenas por pertencer à categoria dos bancários.

51 CONTROLE DE HORÁRIO

52 Controle de jornada. O art. 74, 2º da CLT impõe ao empregador a obrigação de manter controle de horário sempre que o estabelecimento contar com mais de dez empregados. Veja-se que o limite de dez empregados é contado por estabelecimento e não por empresa. Assim, se o empregador mantiver 10 estabelecimentos com 05 empregados em cada um, tem 50 empregados, mas não está obrigado a manter controle de horário em nenhum deles. Se alguns estabelecimentos contarem com mais de dez empregados e outros menos, o controle de horário será obrigatório nos primeiros e não nos últimos.

53 Controle de jornada. O controle de horário pode ser manual, mecânico (relógio de ponto) ou eletrônico (ponto magnético). É fundamental para a sua validade, que seja anotado pelo próprio empregado e assinado, a fim de conferir ao documento a necessária bilateralidade. Os controles de horário devem registrar os efetivos horários de entrada, intervalo e saída. A jurisprudência recusa validar cartões de ponto que registrem sempre jornadas britânicas, ou seja, horários invariáveis, dada à sua falta de verossimilhança. É normal que ocorram pequenos adiantamentos ou atrasos na entrada e na saída. Cartões de ponto que registram sempre o mesmo horário, invariavelmente, não registram a realidade da vida cotidiana.

54 Controle de jornada. Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

55 Controle de jornada. Caso a prova dos autos seja parcial, a conclusão do empregador deve ser igualmente limitada ao tempo relativo a prova? NÃO. A OJ 233 firmou entendimento em sentido contrário. Necessário é convencer o julgador que aquele era o modus operandi do empregador Horas extras. Comprovação de parte do período alegado. A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

56 JORNADA NOTURNA

57 Jornada noturna. Introdução. Estabelece o 2º art. 73 da CLT que será considerado como noturno o trabalho realizado entre as 22:00 horas de um dia e às 5:00 horas do dia seguinte. O trabalho noturno, por ser mais gravoso ao empregado, é remunerado com um adicional, denominado de adicional noturno, e que é de 20% sobre o valor da hora normal (Art. 73, caput, CLT). A expressão salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, que inicia o caput do art. 73 consolidado já havia sido declarada inconstitucional pelo E. STF e não foi recepcionada pelo art. 7º, inciso IX da Constituição Federal, de modo que todo o trabalho noturno deve ter remuneração superior ao diurno, ainda que o empregado trabalhe em revezamento semanal ou quinzenal.

58 Jornada noturna. Redução fictícia. Por ficção legal, a hora noturna é reduzida em relação à diurna, de modo que para cada 52 minutos e 30 segundos de trabalho efetivamente realizado dentro da jornada noturna será computada, para fins jurídicos, 01 hora trabalhada. Diante desta redução é que a jornada noturna, composta de fato por 07 horas (das 22:00 às 5:00 horas) é, juridicamente, considerada como sendo de 08 horas. Para tanto, deve ser considerada a seguinte tabela:

59 Jornada noturna. Redução fictícia. Trabalho realizado Tempo Tempo Real Jurídico Das 22h00 00 às 22h h h00 00 Das 22h52 30 às 23h h h00 00 Das 23h45 00 às 00h h h00 00 Das 00h37 30 às 01h h h00 00 Das 01h30 00 às 02h h h00 00 Das 02h22 30 às 03h h h00 00 Das 03h15 00 às 04h h h00 00 Das 04h07 30 às 05h h h00 00

60 Jornada noturna. Redução fictícia. Terá direito à redução da jornada noturna e também ao adicional noturno o empregado que cumprir jornada mista, ou seja, iniciar o trabalho em horário diurno e o encerrar no noturno, ou iniciar no horário noturno e o encerrar no diurno. Destarte, por exemplo, um empregado que trabalha das 20:00 horas de um dia às 3:15 horas do dia seguinte, cumpre, em tempo real, 7:15 horas de trabalho, mas em tempo jurídico trabalha 08:00 horas completas. Com efeito, das 20:00 às 22:00 horas, temos duas horas diurnas, e das 22:00 às 3:15, como vimos acima, 06 horas noturnas, completando, assim, a jornada de 08 horas. Este empregado deverá receber adicional noturno sobre 06 horas.

61 Jornada noturna. Redução fictícia. Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5º, da CLT.

62 Jornada noturna. Redução fictícia. O art. 73, 5º da CLT estabelece que a prorrogação da jornada noturna será também noturna. Isto significa que o empregado, ao passar pelo marco das 5:00 horas em prorrogação, terá direito ao adicional noturno e à redução da jornada noturna pelas horas seguintes. Ex: Das 19:00 às 7:00 horas. O labor das 5:00 às 7:00 horas é noturno, porque quando passou pelo horário das 5:00 horas o empregado estava em prorrogação. Ex: Das 3:15 às 11:00 horas. O labor das 5:00 às 11:00 horas é diurno porque quando passou pelo horário das 5:00 horas o empregado não estava em prorrogação.

63 INTERVALOS Intrajornada e Interjornada

64 Intervalos O ordenamento jurídico estabelece períodos de descanso para o empregado de várias formas. Há intervalos que são intrajornada e interjornada, assim como os repousos semanais e as férias anuais. Passamos a analisar tais períodos de repouso. Dois são os tipos de intervalo: Intrajornada e interjornada. O primeiro refere-se à paralisação dentro da jornada de trabalho (intra) e o segundo ao repouso entre duas jornadas de trabalho distintas (inter). O intervalo interjornada é de 11 horas e deve ser observado entre o término de uma jornada e o início da jornada seguinte (Art. 66, CLT). A jurisprudência vinha entendendo que a violação do intervalo interjornada era infração meramente administrativa e não gera direito a horas extras.

65 Intervalos Este era, também, o entendimento do antigo Enunciado 88 do C. TST antes do advento do art. 71, 4º da CLT para o intervalo intrajornada. Veja-se: Nº 88 JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO ENTRE TURNOS (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT).

66 Intervalos Com o advento do art. 71, 4º da CLT o verbete teve que ser cancelado para adequar-se à lei. Na mesma linha ocorreeu para o intervalo interjornadas (OJ 355 da SBDI-1, TST). Da mesma forma que a violação do intervalo intrajornada importa em pagamento de horas extras mesmo que não importe em excesso de jornada, igual entendimento, por analogia, foi aplicado ao intervalo interjornada.

67 Intervalos Se a violação se dá nos DSR s, entende-se que o DSR foi violado e não o intervalo, ensejando pagamento de horas em dobro. Se for no DSR, o intervalo tem que ser de 35 horas (24 do DSR + 11 do inter jornada). Não respeitado o limite de 35 horas, tem-se que a diferença é por violação ao DSR e não ao intervalo interjornada, resultando, daí, o pagamento das horas faltantes com adicional de 100%.

68 Intervalos Intervalo intrajornada é aquele que deve ser concedido dentro da jornada de trabalho do empregado e é assim dividido: Até 04 horas de trabalho, nenhum intervalo; De 04 a 06 horas de trabalho 15 minutos de intervalo; Acima de 06 horas de trabalho de uma hora (no mínimo) a duas horas (no máximo) de intervalo. Limite superior a duas horas, só por negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva). Se não houver negociação coletiva, considera-se o intervalo de 02 horas e o restante do período como jornada de trabalho (tempo à disposição do empregador).

69 Intervalos Limite inferior a uma hora, somente por autorização do Ministério do Trabalho, a ser obtida junto à Delegacia Regional do Trabalho, mediante processo administrativo a ser instaurado pelo empregador interessado quando este empregador mantiver refeitório apropriado e os empregados não estiverem sob o regime de prorrogação de jornada. Até julho de 1.994, a violação ao intervalo mínimo era considerada infração meramente administrativa. Nesta ocasião foi promulgada norma jurídica que acrescentou o 4º ao art. 71 da CLT, o qual estabelece que a não concessão do intervalo nos moldes previstos naquele artigo implica na remuneração do período correspondente com adicional de 50%.

70 Intervalos A violação ao intervalo mínimo sem autorização estatal gerou muitas controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Principais questões: Há direito à hora + adicional ou apenas ao adicional? Se concedido parte do intervalo, o direito é da hora integral ou apenas da parte faltante? A verba tem natureza salarial ou indenizatória? A redução pode ser realizada mediante negociação coletiva?

71 Intervalos 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e 4º da CLT.

72 Intervalos De acordo com a referida Súmula respondenmos: Há direito à hora + adicional ou apenas ao adicional? O direito é à hora com adicional Se concedido parte do intervalo, o direito é da hora integral ou apenas da parte faltante? Integral A verba tem natureza salarial ou indenizatória? Salarial. A redução pode ser realizada mediante negociação coletiva? Não.

73 Intervalos Há, na legislação, outros intervalos especiais, como por exemplo, os concedidos aos datilógrafos, mecanógrafos e digitadores (por analogia) 10 minutos a cada 90 trabalhados (art. 72, CLT) e às telefonistas e telegrafistas art. 229, CLT 20 minutos a cada três horas. O intervalo legal não incorpora na jornada, ou seja, é subtraído desta. Os intervalos concedidos fora das determinações legais são incorporados na jornada, como se trabalhado tivesse o empregado (Súmula 118 do C. TST).

74 Intervalos. Jurisprudência do TRT da Segunda Região. O desrespeito ao intervalo entre jornadas implica no pagamento de horas extras (Súmula 26): 26 - Intervalo entre jornadas. Artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho. Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/ DOEletrônico 26/05/2015) A inobservância do intervalo mínimo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT resulta no pagamento de horas extras pelo tempo suprimido. O intervalo previsto no art. 384 da CLT é constitucional, aplicável apenas à mulher, e sua violação gera direito a hora extra (Súmula 28): 28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. - DOEletrônico 26/05/2015) O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.

75 Intervalos. Jurisprudência do TRT da Segunda Região. A prorrogação habitual da jornada de seis horas faz com que o intervalo mínimo obrigatório seja de uma hora (Súmula 29 e também Súmula 437, IV do C. TST): 29 - Prorrogação habitual da jornada contratual de 06 (seis) horas. Intervalo intrajornada de uma hora. Devido. (Res.TP nº 02/ DOEletrônico 26/05/2015) É devido o gozo do intervalo de uma hora, quando ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas. A não concessão deste intervalo obriga o empregador a remunerar o período integral como extraordinário, acrescido do respectivo adicional, nos termos do art. 71, 4º da CLT. O maquinista de trem tem intervalo mínimo de uma hora quando a jornada for superior a seis horas diárias (Súmula 57): 57 - Intervalo intrajornada. Maquinista ferroviário. Res. TP nº 05/ DOEletrônico 31/05/2016) O artigo 71, CLT se aplica ao maquinista de trem, assegurando-lhe o direito ao intervalo para alimentação e repouso de uma hora, para jornada superior a seis horas.

76 Intervalos. Jurisprudência do TRT da Segunda Região. O intervalo intrajornada não pode ser reduzido por norma coletiva (Tese Jurídica Prevalecente 16 e também Súmula 437, II do C. TST): 16 - Intervalo intrajornada. Impossibilidade de redução por norma coletiva. Res. TP nº 06/ DOEletrônico 31/05/2016) Por se tratar de medida de saúde, higiene e segurança do trabalho, não se admite a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva.

77 Intervalos. Não previstos em Lei. Intervalos concedidos pelo empregador não previstos em Lei consideram-se como tempo à disposição, somam-se à jornada de trabalho e, se desta soma resultar excesso, paga-se hora extra. TST. Súmula Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

78 Intervalos. Fracionamento. De regra os intervalos não podem ser fracionados. Entretanto, isso é possível se houver convenção ou acordo coletivo, mas, apenas para motoristas, cobradores e empregados da fiscalização de campo. 5o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem.