UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Ricardo Santos de Souza OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE CURITIBA 2011

2 Ricardo Santos de Souza OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Everson da Silva Biazon CURITIBA 2011

3 OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE Curitiba 2011

4 TERMO DE APROVAÇÃO Ricardo Santos de Souza OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de bacharel em direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Professor Everson da Silva Biazon Universidade Tuiuti do Paraná Professor: Universidade Tuiuti do Paraná Professor: Universidade Tuiuti do Paraná

5 Dedicatória Aos meus pais Eliane e Jamil que me apoiaram em todos os momentos da minha vida e à Maiara, companheira, que, ao longo dos estudos, esteve ao meu lado dando força para que eu continuasse em frente.

6 Agradecimentos Aos servidores da Prefeitura Municipal de Curitiba que de qualquer forma contribuíram para a elaboração deste trabalho e ao meu paciente orientador, pelas dicas fornecidas que vieram a enriquecer esta pesquisa.

7 RESUMO O objeto deste trabalho é o estudo da Lei de Licitações, especificamente no que diz respeito à inexigibilidade de licitação. Discute a aplicação dos princípios do direito administrativo no procedimento licitatório e em sua inexigibilidade. Explora as três hipóteses trazidas pela lei onde deve-se aplicar a inexigibilidade de licitação dando ensejo à contratação direta pela Administração Pública. Como fontes utiliza a pesquisa bibliográfica, a pesquisa de julgados do Supremo Tribunal Federal e entendimentos do Tribunal de Contas. A relevância do estudo está na possibilidade de visualizar a dinâmica do procedimento licitatório, entendendo de forma pontual as situações em que tal procedimento é inexigível sem que seja dado ao administrador livre arbítrio para contratar de forma que lhe favoreça, ou favoreça alguém de seu interesse, onerando o Órgão Público. Palavras-chave: licitação; contratação direta; inexigibilidade de licitação

8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO LICITAÇÃO CONCEITO INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E SUAS HIPÓTESES AQUISIÇÃO DE MATERIAIS, EQUIPAMENTOS, OU GÊNEROS QUE SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO, VEDADA A PREFERÊNCIA DE MARCA Escolha administrativa prévia Formas de exclusividade Comprovação da exclusividade Obras e serviços CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS Critério da inviabilidade de licitação Objeto singular Profissional de notória especialização CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU PROCEDIMENTO FORMAL PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE PRINCÍPIO DA MORALIDADE PRINCÍPIO DA PROBIDADE PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA PRINCÍPIO DA FISCALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO PELOS INTERESSADOS PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE PRINCÍPIO DA PADRONIZAÇÃO PRINCÍPIO DO SIGILO NA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS PRINCÍPIO DA VANTAJOSIDADE PRINCÍPIO DA EFICÁCIA ADMINISTRATIVA CONCLUSÃO...55 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...57

9 8 1 INTRODUÇÃO Os contratos administrativos devem ser firmados atendendo ao conteúdo da lei 8666/93, a qual prevê o procedimento para a contratação de empresas privadas para a realização de obras e serviços públicos, em diferentes modalidades, sendo exceção a inexigibilidade e dispensa de licitação, aplicáveis a determinados casos. Esta lei, diga-se de passagem, veio a regulamentar os procedimentos licitatórios conforme previsto na Constituição Federal no artigo 37, inciso XXI. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;... Como ficará evidenciado no decorrer do presente, o procedimento licitatório deve seguir determinadas regras e princípios que dão segurança a Administração Pública, bem como aos concorrentes que participam do certame, como exemplo cita-se a elaboração de edital, que ditará as regras para aquela licitação específica; a fase de habilitação, onde os concorrentes devem comprovar sua idoneidade para contratar com o órgão licitante e; a fase de proposta de preços, momento em que será escolhida a proposta mais vantajosa.

10 9 Diante disso nos perguntamos: E nas situações de inexigibilidade de licitação, onde ocorre a contratação direta, como dar credibilidade a escolha feita pela Administração Pública, no que diz respeito à empresa e ao valor da contratação? Procurando elucidar essa questão o presente trabalho irá abordar os casos em que o procedimento de licitação não se faz necessário para a efetiva contratação, considerando a inviabilidade de competição, sempre apoiado nos princípios gerais do direito e sob a ótica dos princípios específicos do direito administrativo. Logo no primeiro capítulo poderá ser encontrada a definição de licitação, seguida de conceitos trazidos por diversos autores, apontando a preocupação do legislador ao apontar o procedimento licitatório como meio de contratar com particulares. No segundo capítulo serão demonstrados os casos em que tal procedimento se faz inexigível, discorrendo sobre as três hipóteses da não aplicação do procedimento licitatório trazidas pelo artigo 25 da lei 8666/93. O terceiro capítulo ocupa-se em apontar e conceituar os princípio atinentes ao procedimento licitatório, bem como verificar sua aplicabilidade nos casos em que a licitação se torna inexigível.

11 10 2 LICITAÇÃO No Brasil, a licitação obrigatória foi imposta por diversos diplomas legislativos, ao longo do tempo. As regras contidas na lei 8.666/93, a qual está atualmente em vigor, estabelecendo as normas gerais sobre licitações e contratos, são resultados de uma evolução histórica que não pode ser esquecida. Este diploma contém regras e princípios derivados das leis anteriores, amoldados ao sistema da Constituição de A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é também parte integrante da Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento de suas atividades. E nesse sentido tem decidido o Tribunal de Contas da União: Relativamente às falhas detectadas nas áreas de licitações e contratos, cabe ressaltar que a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar (art. 37, inciso XX I, da Carta Magna), devendo as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame ser tratadas como exceções. Isso decorre dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, além de outros elencados pela doutrina para a licitação. Nesse contexto, licitação é, por definição, o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse. Surge, assim, um princípio basilar ao direito administrativo, qual seja, o da indispensabilidade da licitação para se adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o qual tem assento constitucional (art. 37, inciso XX I, da Carta Política) e infraconstitucional (art. 2º da Lei nº 8.666/1993). (Acórdão 1768/2008 Primeira Câmara, Voto do Ministro Relator).

12 11 A Administração Pública, para que possa realizar suas funções constitucionais, precisa, frequentemente, utilizar-se da colaboração de terceiros. Assim, usa os serviços e os bens de particulares para melhor cumprir suas finalidades, inclusive serviços de publicidade, alienações, locações e compras no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios. A licitação é um procedimento formal, com ampla competição entre todos os interessados que preencham os requisitos indispensáveis para selecionar a proposta mais vantajosa. A busca pela melhor proposta pelos serviços, bens ou obras que se precisa contratar pode ser uma faculdade ou uma obrigatoriedade, dependendo da pessoa jurídica que está adquirindo esses serviços, bens ou obra. Quando o contratante é um particular, seja uma empresa, uma pessoa, uma prestadora de serviços, uma indústria, enfim, não sendo a Administração Pública, em qualquer âmbito, têm a prerrogativa de contratar com quem quiser, podendo contratar pela proposta mais cara, pela de melhor qualidade, de melhor prazo, pela mais barata, inclusive contratar com a empresa de algum parente. Enfim, fica a seu critério escolher a proposta que melhor lhe convém e que melhor lhe agrada. Quando o contratante é o Poder Público, seja ele a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, este está obrigado por lei a submeter a escolha de serviços, obras ou aquisição de bens de terceiros através do procedimento licitatório. Porém, para o Poder Público, há duas exceções para a contratação através de licitação, que são os casos em que ocorrem a dispensa da licitação ou a não exigibilidade da licitação.

13 12 Porém, há muitos casos, e não raros, em que o Poder Público, contratando serviços, adquirindo bens e executando obras sem atentar à obrigatoriedade do procedimento licitatório, burla a lei, favorecendo, por vezes, parentes e amigos, favorecendo, por vezes, o próprio administrador. Assim, o famoso jeitinho brasileiro, infelizmente, está presente também nessas contratações. Cabe aos órgãos fiscalizadores, inclusive a qualquer cidadão, evitar que esse desvio de finalidade aconteça, e que a lei de licitação seja cumprida, para o bem de todo o cidadão e do próprio Estado. 2.1 CONCEITO Licitação é o procedimento administrativo pelo qual, obedecidas as fases indicadas na lei de licitações (como habilitação e julgamento da proposta de preços), leva à contratação pelo Poder Público da pessoa que apresentou proposta mais vantajosa ao seu interesse. Os autores Alexandrino e Paulo definem licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem. (2008, p. 500). Já o autor Gasparini entende que

14 13 licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. (2007, p. 475). E, segundo Justen Filho a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica. (2008, p. 347). Medauar explica que trata-se de um procedimento administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos os licitantes interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições. (2009, p. 186). Meirelles aponta dupla finalidade da licitação que é a obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados. (2009, p. 275). O duplo objetivo a ser alcançado pela licitação, conforme escreve o autor Mello, consiste em proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. (2008, p. 519). A licitação, pelo que se pode compreender através dos conceitos acima, é o procedimento pelo qual a Administração Pública convoca os interessados em celebrar determinado contrato, que através da competição existente, seleciona a melhor

15 14 proposta aos interesses da entidade contratante, segundo regras prefixadas no instrumento convocatório e na lei. Portanto, o objetivo da licitação é permitir que a Administração Pública selecione a proposta mais vantajosa aos seus interesses e assegurar aos interessados o direito de disputar a participação nos negócios públicos. Ao certame licitatório incidem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, relacionados pela Constituição Federal. E o artigo 3º da lei 8666/93, por sua vez, menciona a aplicação dos princípios da isonomia, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo entre outros. Dessa forma fica demonstrada a preocupação do legislador em regular os contratos públicos, sem dar margem à utilização dos recursos públicos em benefício próprio por parte de seus administradores. Estabeleceu-se, em razão disso, a observância do procedimento licitatório como regra geral para se firmar qualquer contrato público, com o intuito de se aplicar rigorosamente os princípios acima mencionados. Entretanto, a lei 8.666/93 dispõe algumas hipóteses nas quais, a obrigatoriedade de realizar licitação está afastada, casos em que o Poder Público pode realizar a contratação direta de serviços, aquisição de bens ou execução de obras. Caso em que se aplica a inexigibilidade de licitação. As hipóteses de inexigibilidade de licitação precisam ser tidas como exceções, e somente devem ser utilizadas nos casos imprescindíveis.

16 15 Portanto, na inexigibilidade de licitação, o certame torna-se impossível por impedimento relativo ao bem que se deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. Torna-se inviável a licitação, tendo em vista que um dos competidores reúne qualidades exclusivas, tolhendo os demais interessados. Um caso de inexigibilidade de licitação é que devido a um evento cultural, a Administração queira contratar determinado cantor renomado, ou ainda, para a realização de uma obra de engenharia civil, a Administração contrate Oscar Niemayer. O agente público, portanto, deve ter muita cautela ao tornar inexigível uma licitação, considerando os limites impostos para tal discricionariedade, podendo o mesmo ser punido, não somente quando contratar diretamente, mas também quando deixar de observar as formalidades exigíveis para tais processos. É fundamental, porém, em qualquer caso, que o administrador público paute o exercício de seus direitos, poderes e faculdades nos princípios da moral e da ética, evitando abusos e irregularidades. E, ainda, no caso de dúvida quanto à exigência ou não da licitação, deve-se realizar o certame.

17 16 3 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E SUAS HIPÓTESES Para que haja licitação, se faz necessário a existência de mais de uma pessoa física ou jurídica que possa satisfazer a necessidade da Administração. Entretanto, ocorre a inexigibilidade de licitação nos casos em que há apenas um objeto, ou pessoa, que possa atender às necessidades do Poder Público, o que leva a impossibilidade jurídica de competição, portanto, tornando-se inviável o procedimento licitatório. Explica Justen Filho que a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade. (2009, p. 347). De acordo com Mukai a inviabilidade de competição que embasa a inexigibilidade de licitação, prevista no caput do art. 25, deve ser suficiente e bem fundamentada, demonstrando-se a inexistência de real e efetiva inviabilidade de competição. (2010, p.86) Como exemplo pode-se citar a compra de um determinado quadro de determinado artista, onde se encaixa a inviabilidade de licitação, pois não existe a possibilidade de competição ao realizar um procedimento licitatório para a compra de um objeto único. Os casos em que ocorre a inexigibilidade de licitação estão previstos no artigo 25 da lei 8666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

18 17 I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 1 o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 2 o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Justen Filho faz uma síntese dos eventos que conduzem à inviabilidade de competição dividindo-as em quatro hipóteses: Inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de alternativas (JUSTEN FILHO, 2008), hipótese em que há apenas uma única solução e um único particular capaz de atender as necessidades da Administração pública, o que inviabiliza a licitação; Inviabilidade de competição por ausência de mercado concorrencial (JUSTEN FILHO, 2008), ocorre quando se pretende contratar profissionais de grande especialização, os quais não concorrem entre si elaborando propostas, tornando infrutífera a licitação, devendo, portanto, a Administração Pública formular proposta ao particular que deseja contratar;

19 18 Inviabilidade de competição por impossibilidade de julgamento objetivo (JUSTEN FILHO, 2008), caso em que a Administração Pública deseja contratar prestação de serviços que envolvam fatores intelectuais, artísticos, entre outros, os quais seriam julgados subjetivamente visto que quando se trata dessas espécies de prestação não há como julgar um profissional como melhor que um outro sendo que executam seus trabalhos como qualquer outro profissional, mas com uma singularidade que é particular de cada um, devendo dessa forma ocorrer a contratação direta; Inviabilidade de competição por ausência de definição objetiva da prestação (JUSTEN FILHO, 2008), neste caso não há como determinado profissional apresentar uma proposta de preço, pois o conteúdo da prestação do serviço só será definido ao longo de sua execução, caso exemplificado pelas atividades advocatícias e médicas, onde depende da evolução fática as providências a serem tomadas. Importante ressaltar que o legislador foi cuidadoso ao elaborar este artigo, pois trouxe em seus incisos várias hipóteses onde se torna inexigível a licitação, mas deixou aberto o caput para que futuramente outros casos possam enquadrar-se na inexigibilidade de licitação, fazendo deste artigo um rol meramente exemplificativo, podendo, portanto, surgir outras hipóteses no dia-a-dia da Administração Pública. Ensinam os autores Alexandrino e Paulo que a inexigibilidade de licitação deve ser expressamente motivada, com apontamento das causas que levaram a Administração a concluir pela impossibilidade jurídica de competição. (2008, p. 513). Sendo assim, será elaborada uma justificativa, que vai assinada pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação, no prazo de três dias

20 19 contados do recebimento do processo, posteriormente será enviado à autoridade superior para que ratifique e publique em diário oficial dentro do prazo de cinco dias. E, ainda, acrescenta Gasparini que a inexigibilidade do procedimento licitatório não libera a entidade, de regra obrigada a licitar, das demais exigências. Então, deve tomar as cautelas devidas, relacionadas com a comprovação da capacidade jurídica, técnica, econômico-financeira e com a regularidade fiscal. Deve ainda preocupar-se com a emissão da nota de empenho, a celebração do contrato, a publicação e com outras exigências legais. (2007, p. 544). Embora haja na doutrina diferentes formas de enquadrar as hipóteses de inexigibilidade de licitação, voltaremos nossos olhos para as situações previstas nos três incisos do artigo 25 da lei 8666/93, por entender que seria esta a forma adequada para a inexigibilidade de procedimento licitatório, inclusive a observada pelo sistema jurídico. 3.1 AQUISIÇÃO DE MATERIAIS, EQUIPAMENTOS, OU GÊNEROS QUE SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO, VEDADA A PREFERÊNCIA DE MARCA O procedimento licitatório deve ser adotado nas situações em que haja viabilidade de competição entre os interessados em contratar com a Administração Pública. Mas não havendo possibilidade de competição torna-se impossível licitar e sem eficácia a sua exigência, conforme fica evidenciado através da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

21 20 A realização de procedimento licitatório para aquisição de bens e serviços é obrigatória, se ficar configurada a viabilidade de competição entre fornecedores. (Acórdão 88/2008 Plenário). A inexigibilidade de licitação é indevida quando não for devidamente comprovada a inviabilidade de competição. (Acórdão 827/2007 Plenário). E é o que ilustra o primeiro inciso do artigo 25 da lei 8666/93 ao falar em inexigibilidade de licitação para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Novamente, Gasparini não deixa dúvidas quanto à distinção entre estes entes ao escrever que produtor tanto pode ser o agricultor como o industrial; é aquele que produz bens para o consumo. Empresa é a organização que produz ou fornece bens para consumo. Representante comercial é o delegado de uma empresa voltada para o comércio de bens. (2007, p. 544) Escolha administrativa prévia É, pois, de grande relevância a escolha administrativa prévia por determinado objeto, visto que a delimitação do objeto pretendido pode levar à ausência da pluralidade de alternativas, tornando inviável o procedimento licitatório. O que não se admite é que o órgão licitante realize uma escolha limitando o número de interessados, tornando inviável a licitação, sem apresentar uma justificativa adequada aos seus atos. Nada impede, entretanto, que a Administração Pública, aplicando o princípio da padronização, opte por selecionar os produtos, serviços ou obras a serem

22 21 contratados, mesmo que apontando a marca do único produto que atenda às suas necessidades. O que a lei veda é a preferência subjetiva por determinadas marcas. Trata-se de repelir a adoção, no âmbito das contratações administrativas, de práticas perfeitamente válidas na esfera privada (JUSTEN FILHO, 2008). É o que se verifica na situação de celebração de contrato para reposição de peças de veículos, onde, visando a qualidade do produto, restringe-se o objeto a determinada marca, onde apenas um fornecedor na praça comercial possa satisfazer o interesse da Administração, caracterizando a exclusividade e por consequência aplicando a inexigibilidade de licitação. Nesse sentido está a jurisprudência do Tribunal de Contas da União: A indicação de marca na licitação deve ser precedida da apresentação de justificativas técnicas que demonstrem, de forma clara e inafastável, que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. (Acórdão nº 636/2006, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo) Formas de exclusividade Cabe aqui fazer uma distinção entre exclusividade absoluta e exclusividade relativa. A exclusividade absoluta ocorre quando há apenas um produtor, empresa ou representante comercial em todo o país que possa atender ao interesse do órgão licitante.

23 22 Caso a Administração Pública tivesse interesse em adquirir um veículo automotivo e o país contasse com apenas uma montadora de veículos isso não seria razão suficiente para justificar a inexigibilidade de licitação, pois os produtos dessa montadora de veículos são vendidos por diversas concessionárias, podendo haver competição entre diversos interessados em contratar com a Administração Pública o que torna viável a licitação, uma vez que a exclusividade, para que ocorra a inexigibilidade de licitação, deve ser característica do fornecedor, empresa ou representante comercial e não do fabricante. Mas, se a montadora reúne sob sua responsabilidade todos os passos até a entrega do bem ao fornecedor (produção e representação comercial), cabe aplicar a inexigibilidade de licitação, pois pode-se visualizar dessa forma a exclusividade absoluta. Já a exclusividade relativa ocorre quando há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial no país, mas na praça comercial existe apenas um. Há de se entender por praça comercial a abrangência do alcance e atendimento de determinado estabelecimento e pode ser determinada pelo valor do contrato a ser firmado. Desta forma, se o valor a ser contratado estiver dentro do parâmetro da modalidade de convite a exclusividade fica delimitada à praça em que se realiza a licitação, ou seja, o único na localidade. Caso o valor a ser contratado esteja nos limites da modalidade de tomada de preço a exclusividade será verificada através do registro cadastral, se único for o produtor, empresa ou representante comercial, registrado no sistema de cadastro da entidade licitante. E se o valor do contrato

24 23 pretendido indicar a modalidade de concorrência, a exclusividade do possível contratado deve ser observada no território nacional. Portanto, para que se caracterize a inexigibilidade de licitação nos casos de exclusividade relativa, deve-se atentar para o valor que se pretende contratar, observando, conjuntamente, em que nível se dá a exclusividade, de acordo com a modalidade adotada para a licitação. Quanto à exclusividade já se manifestou o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, apontando que não há necessidade de realizar licitação para aquisição de combustível quando houver no Território Municipal somente um ponto de revenda. (Parecer TC 25966/026/89) Comprovação da exclusividade A Administração Pública deve exigir da possível contratada a comprovação da exclusividade, através de documento hábil. Conforme se depreende da decisão do Tribunal de Contas da União: Inclua nos processos de inexigibilidade de licitação a declaração de exclusividade ou, na impossibilidade, documento que comprove ser o contratado o único fornecedor das respectivas áreas e/ou serviços. (Acórdão 822/2005 Plenário). Há, na doutrina, entendimentos diferentes no que diz respeito à comprovação da exclusividade.

25 24 O renomado autor Gasparini (2007) entende como competentes para fornecer este comprovante de exclusividade os órgãos do registro do comércio do local em que se realizará a licitação, a obra ou serviço, sindicato, federação ou confederação patronal a que pertença o fornecedor, ou por entidade equivalente. Admitindo, apenas na falta das primeiras, que seja entregue uma declaração daquele que se pretende contratar afirmando que seu signatário tem exclusividade sobre aquela localidade; ou que seja fornecida uma declaração por empresa que se relaciona com possível contratada afirmando que esta detém exclusividade em determinada região, sendo seu único fornecedor, caso em que deverá apresentar outras informações para comprovar que a região em que se dá a exclusividade é a mesma de que trata ser a praça comercial para fim de licitação. Justen Filho (2008), por sua vez, entende ser desarrazoada a comprovação prevista no dispositivo, alegando não caber a nenhuma das entidades elencadas na lei controlar as hipóteses de exclusividade. Entende este autor que tal declaração de exclusividade deve ser prestada, sem dúvida, por fontes confiáveis, mas externas à Administração Pública, chegando a apontar como competente para a emissão de declaração de exclusividade qualquer pessoa física ou jurídica que tenha vasto conhecimento na área objeto do contrato. Consideramos, porém, que a primeira corrente merece maior destaque, visto tratar-se de conteúdo expresso na lei.

26 Obras e serviços Importante se faz abordar a questão da aplicação do inciso I do artigo 25 da lei 8666/93, às contratações de obras e serviços, também objeto de discussão doutrinária. Justen Filho (2008) entende ser perfeitamente cabível a aplicação de tal inciso para a contratação de serviços e obras uma vez que esta possibilidade foi inserida no dispositivo em estudo local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço. Para Gasparini (2007) não é possível ocorrer a contratação de serviços e obras por inexigibilidade de licitação aplicando o inciso I do artigo em estudo, alegando que o mencionado inciso prevê somente as hipóteses para aquisição de bens. Afirma, também, que se na localidade houver apenas um prestador dos serviços que se pretende contratar deverá ser aplicada a inexigibilidade de licitação, mas invocando o caput do artigo 25 da lei 8666/93, pois se justificado tal procedimento pelo inciso I estaria ampliando a hipótese de inexigibilidade. Consideramos a corrente doutrinária que admite enquadrar a contratação de obras e serviços na hipótese de inexigibilidade de licitação através da aplicação do inciso I do artigo 25 da lei 8666/93 como correta, visto que tal dispositivo traz expressamente em seu conteúdo esta possibilidade.

27 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS O artigo 25, inciso II da lei 8666/93 estabelece as hipóteses de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, exigindo que o objeto tenha natureza singular e conte com profissionais ou empresas de notória especialização. E ao tratar o assunto nos remete ao artigo 13 da mesma lei o qual enumera em seus incisos quais os serviços que são considerados como técnicos profissionais especializados: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II pareceres, perícias e avaliações em geral; III assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII restauração de obras de arte e bens de valor histórico; VIII VETADO. Estas atividades elencadas no artigo transcrito acima envolvem aplicação de conhecimento técnico-científico, utilizando-se da capacidade física ou intelectual de um ser humano. É certo, portanto, que por se considerar o emprego de habilidade técnica individual ou potencial intelectual, ocorre uma atuação personalíssima, digna de apreciação diferenciada em determinados casos.

28 27 Afirma Gasparini (2007) que o rol do artigo 13 é taxativo, não admitindo qualquer acréscimo de prestação de serviço, lembrando que por se tratar de serviços passíveis de serem contratados sem licitação, indo de encontro com a regra geral, devem mesmo permanecer com sua interpretação restritiva. Na contramão desse entendimento está Justen Filho (2008) ao dizer que o artigo 25, inciso II da lei 8666/93 não se aplica somente nas hipóteses trazidas pelo artigo 13 da mesma lei, mas devendo abranger outros casos similares, ilustrando a situação de serviços médicos, os quais não constam no rol do artigo 13, mas que em virtude da sua similaridade com o que dita a lei deve ser aplicada a inexigibilidade de licitação nos moldes do inciso II do artigo 25 da lei 8666/93. Embora nos pareça justa a temática de Justen Filho, uma vez que se a lei não veda tal possibilidade ela seria legal, livre de qualquer impedimento e imaginando que o legislador à época da elaboração da lei não poderia prever todas as possibilidades que viessem a ocorrer na prática em se tratando de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos profissionais especializados, concordamos com o exposto por Gasparini, entendendo ser mesmo o artigo 13 rol taxativo, haja vista que se outras hipóteses similares vierem a tona devem, após devida análise de compatibilidade ser enquadrada no caput do artigo 25 da lei 8666/93, o qual o legislador fez questão de deixar em aberto imaginando que outras hipóteses de inexigibilidade pudessem surgir no dia-a-dia da Administração Pública.

29 Critério da inviabilidade de licitação A inviabilidade de licitação na hipótese em estudo não se dá pela ausência da pluralidade de alternativas, como na primeira hipótese estudada, mas por conta da ausência de critérios objetivos para selecionar a proposta mais vantajosa para o Poder Público, indo, dessa forma, de encontro com o princípio do julgamento objetivo. Pois, de acordo com os ensinamentos de Justen Filho, Como o serviço técnico profissional especializado envolve uma atuação humana de cunho criativo, exteriorizando habilidades em face de cada caso concreto, é impossível estabelecer um critério de comparação objetiva entre as diversas alternativas. Sendo as atividades personalíssimas, cada qual é diversa da outra, o que significa a ausência de um critério de seleção objetivo. (2008, p. 404) Objeto singular A inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados é admissível apenas e tão somente quando houver singularidade do objeto, portanto, não basta somente o serviço esteja entre os arrolados no artigo 13 da lei 8666/93, devendo ainda demonstrar sua natureza singular. O tribunal de Contas da União já se pronunciou a respeito da singularidade: Restrinja os casos de contratação por inexigibilidade àquelas situações em que a singularidade do objeto seja tal que justifique a inviabilidade de competição, observando, nestes casos, a correta formalização dos processos, instruindo-os com os motivos determinantes da singularidade dos serviços, as razões para a escolha do fornecedor ou executante, além da justificativa

30 29 do preço, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 1547/2007 Plenário). Afirma Justen Filho que a fórmula natureza singular destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no artigo 13 da lei 8666/93. (2009, p. 356). O problema é que a lei não traz a definição de objeto singular, ficando a cargo da doutrina consolidar o que se deve entender por essa expressão. Citando Mello, o autor entende que um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa. (2008, p. 545). Gasparini, por sua vez, ao tratar deste assunto diz que por natureza singular do serviço há de se entender aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação. (2007, p. 548). Justen Filho acrescenta que o objeto singular não significa a ausência de pluralidade de pessoas em condições de prestar o serviço. É uma fórmula verbal para indicar a complexidade da necessidade administrativa a ser satisfeita. (2008,p. 404). Importante observar que se houver mais de uma pessoa que atenda aos requisitos necessários, cabe à Administração Pública a escolha do profissional, procurando sempre aquele que melhor se encaixe com o serviço exigido.

31 30 Dada a definição de objeto singular não resta dúvida de que se o serviço puder ser executado por qualquer profissional da área, não poderá a inexigibilidade de licitação recair sobre esta justificativa. É o que se depreende da situação em que procura-se contratar um advogado renomado, em que a Administração, inclusive, deposite confiança através da análise de seu trabalho para tomar as medidas cabíveis em uma complexa ação judicial, estando presente a singularidade do objeto, visto a necessidade de habilidade especial para a execução do serviço. Diferente da ocasião em que se pretende contratar um advogado para acompanhar as ações judiciais de determinado município, uma vez que não se caracteriza a singularidade por tratar-se de serviço que pode ser prestado por qualquer profissional da área, não exigindo um estilo diferenciado para satisfazer o objeto contratado. Dessa forma, inclusive, entende o Tribunal de Contas da União: A causa assumiu proporções e características excepcionais, capazes de justificar, em caráter igualmente excepcional, diante do fato consumado, a contratação de um grande escritório particular de advocatícia, especializado no tipo de litígio. (DOU, 15 ago. 1994, p ). Abstenha de contratar serviços advocatícios, por inexigibilidade de licitação, quando não restar efetiva e formalmente demonstrada a inviabilidade de competição a que se refere o artigo 25, caput, da Lei n 8.666/1993. (Acórdão 1208/2009 Segunda Câmara).

32 Profissional de notória especialização Ao contrário do que ocorre com o termo objeto singular, o conceito de notória especialização é fornecido pela própria lei 8666/93 em seu artigo 25, parágrafo primeiro. A saber:... 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Considera-se como de notória especialização, portanto, o profissional ou empresa que seja conhecido pelos demais profissionais ou empresas da mesma área, bem como pelos seus clientes. De acordo está a súmula 39 do Tribunal de Contas da União: A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação. É de relevante importância lembrar que a causa de inexigibilidade de licitação não é a notória especialização, mas sim a singularidade do objeto, que por sua vez, deverá ser executado por pessoa com essa característica. Sobre o assunto escreve Justen Filho que essa ponderação é indispensável para evitar que contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação

33 32 mediante mera invocação de que o contratado era dotado de notória especialização. (2008, p. 405). Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (AP 348, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006, DJe-072 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p ). Também já se manifestou a respeito o Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA.

34 33 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n /93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. (REsp /SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 477). Para que se concretize a inexigibilidade de licitação através da hipótese em estudo, se faz necessário que três requisitos sejam preenchidos, quais sejam: a natureza singular do objeto, estar a empresa ou o profissional entre os elencados no artigo 13 e comprovar a sua notória especialização, tornando-se irregular a contratação direta caso um deles venha a faltar. Nesse sentido está a súmula 252 do Tribunal de Contas da União: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. Dessa forma também está a jurisprudência do Tribunal de Contas da União: Para configurar a inexigibilidade de licitação, deve haver simultaneamente a presença de três elementos, quais sejam: o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado. (Acordão nº 2.418/2006, Plenário, Rel. Min Marcos Bemquerer).

35 CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS Em se tratando de contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, não se faz necessário o procedimento licitatório, sendo inexigível tal procedimento de acordo com o inciso III do artigo 25 da lei 8666/93. Tal hipótese ocorre devido à impossibilidade de julgamento objetivo das características artísticas existentes, uma vez que é impossível a aplicação de critérios que apontem o melhor artista, onde cada pessoa envolvida no julgamento fará a escolha de acordo com sua própria preferência artística, diferindo dos demais. Justen filho explica que a inviabilidade de competição não significa que qualquer artista poderia ser contratado. Somente poderá haver a contratação daqueles que disponham de condições para satisfazer as necessidades identificadas pela Administração. (2008, p. 407). Para que se concretize determinado contrato artístico de forma direta é necessário atender ao requisito consagração pela opinião pública ou critica especializada. Novamente citando Justen Filho, entende o autor como consagração uma conjugação entre o desempenho profissional ao longo do tempo e a aceitação pela crítica especializada ou pelo público em geral. (2008, p. 407). Nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União: Tomada de Contas. Cerimonial do Ministério das Relações Exteriores. Exercício de Impropriedades em locação de veículos, serviços de

36 35 decoração, serviços de bufê, e na aquisição de presentes para autoridades estrangeiras. Ausência de prejuízo ao erário. Contas regulares com ressalva. Determinação......b) aquisição de presentes para autoridades estrangeiras, bem como contratação de serviços de decoração, hospedagem, bufê e locação de automóveis, sem licitação......ocorrência: Aquisição direta de objetos para presentes, mediante fracionamento de despesas e declaração de inexigibilidade de licitação......análise: Ficou patente o fracionamento das despesas argüido. Mesmo que os valores unitários das contratações fossem inferiores ao limite estabelecido para dispensa, deveria ser licitada a aquisição que, somada às anteriores, atingisse o valor enquadrado na exigência de licitação. Quanto à alegada inexigibilidade, nota-se que jamais houve contratação da profissional Adriana de Benedictis Maninoni, mas, diferentemente, conforme comprovam os documentos apresentados pelo responsável às fls. 462/481 do Volume I, foram feitas aquisições de objetos colocados à venda por sua micro-empresa. Dessa forma, não seria cabível a aplicação do art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93 para justificar as aquisições de presentes. Além disso, existe exigência legal, consubstanciada nos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, de que, nas contratações por inexigibilidade, seja justificada a razão da escolha do fornecedor ou executante e que seja justificado o preço. As justificativas para a escolha do fornecedor são questionáveis e não foi apresentada nenhuma justificativa para os preços praticados. Deve ser observada tal consagração em diferentes níveis de acordo o valor a ser contratado e para elucidar a questão deve se utilizar da mesma temática aplicada anteriormente quando se tratava da abrangência da praça comercial. Quando o valor do contrato estiver dentro do limite da modalidade de convite, deve ser levada em conta a consagração no local em que se realiza a contratação: se o valor for proporcional à modalidade de tomada de preços, deve ser observada a consagração na região em que se pretende contratar, e, se o valor caracterizar a modalidade de concorrência, deverá ser considerada a consagração em âmbito nacional.

37 36 4 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NAS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE O rol dos princípios pertinentes ao procedimento licitatório está previsto no artigo 3º da lei 8666/93, quais sejam: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Não há entre os doutrinadores uma unanimidade a respeito dos princípios informativos da licitação. Segundo Mello (2008), os princípios da licitação resumem-se apenas à competitividade, isonomia, publicidade, respeito às condições prefixadas no edital e possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. Meirelles (2009), por sua vez, resume os princípios trazidos pelo artigo 3º da lei de licitações nos seguintes preceitos: procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa. Justen Filho (2008) elenca como princípios norteadores da licitação os princípios da vantajosidade, da isonomia, da proporcionalidade, da impessoalidade e