PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO

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1 PODER JUDICIÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70647/RN ( ) APTE : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ROGER SALES SOBRINHO E OUTROS APTE : CYRO CAVALCANTI AUTO PECAS LTDA ADV/PROC : CHRISTIANE MARCIA DE CARVALHO MAXIMO E OUTROS APDO : OS MESMOS REMTE : JUÍZO DA 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL) - COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) - RN RELATOR : DES. FED. FRANCISCO WILDO RELATÓRIO O Sr. Des. Fed. FRANCISCO WILDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e por Cyro Cavalcanti Auto Peças Ltda contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 5ª Vara/RN que julgou parcialmente procedentes os pedidos concedendo a ordem pretendida para declarar a não exigência de comprovação do repasse do encargo financeiro referente às contribuições cuja compensação se pretende, bem como para garantir a aplicação do índice de 42,72% para o mês de janeiro de 1989, do IPC entre março e maio de 1990, do INPC de fevereiro de 1991 até dezembro de 1991e da UFIR a partir de janeiro de 1992, como fatores de correção monetária aos valores a serem compensados. O INSS alega que é o mandado de segurança via imprópria para pleitear compensação de tributo. Assevera que ajuizada a ação em outubro de 1988 todas as parcelas anteriores a outubro de 1993 encontram-se prescritas, haja vista o prazo qüinqüenal. Informa que desde a vigência da Lei n 9.032/95, as contribuições previdenciárias só podem ser compensadas mediante prova de eu não repercutiram nos custos de bens e serviços. Afirma que as limitações, de 25% e 30%, estabelecidas pelas Leis 9032/95 e 9129/95, pela redação da Lei 8212/91, alcançam todos os débitos constituídos após sua vigência. Entende ser incabível a incidência de juros moratórios, por ser a compensação ato da iniciativa do contribuinte. Aduz, por fim, que a quantia recolhida deverá ser atualizada tomando-se por base a variação da UFIR a partir de janeiro de 1992, sem a incidência da Taxa Selic. A impetrante, em sua apelação, entende que pode compensar o crédito recolhido indevidamente sem a limitação de 25% ou 30%. Requer a atualização do débito pelos expurgos inflacionários relativamente aos meses de jan/89 (42,72%), março/90 (84,32%), abril/90 (44,80%) e maio (7,87%); INPC para o mês de fev/91(21,97%) e INPC para os meses de março a dezembro de Dispõe, ainda, tem direito de aplicar a Taxa Selic c/c juros moratórios ao crédito apurado. Apresentada as contra-razões, subiram-me os autos conclusos. É o relatório.

2 PODER JUDICIÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70647/RN ( ) APTE : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ROGER SALES SOBRINHO E OUTROS APTE : CYRO CAVALCANTI AUTO PECAS LTDA ADV/PROC : CHRISTIANE MARCIA DE CARVALHO MAXIMO E OUTROS APDO : OS MESMOS REMTE : JUÍZO DA 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL) - COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) - RN RELATOR : DES. FED. FRANCISCO WILDO VOTO O Sr. Des. Fed. FRANCISCO WILDO (Relator): Apela-se de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela impetrante. Pertinentemente ao prazo prescricional já está pacificado no âmbito desta Corte o entendimento de que, sendo o tributo questionado sujeito a lançamento por homologação, não tendo sido expressamente homologado, a prescrição da pretensão de pleitear a restituição/compensação somente ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um lustro, contado da data em que se deu a homologação tácita, perfazendo um total de dez anos. Assim sendo, encontram-se atingidas pela prescrição as parcelas recolhidas antes do decênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda. A Primeira Seção do STJ, aliás, reconhecendo o embaraço causado pela jurisprudência que admitia a contagem do prazo a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF ou a partir da Resolução editada pelo Senado Federal, voltou a adotar a já consagrada tese dos "cinco mais cinco" para efeito de contagem do prazo da pretensão de reaver os indébitos correspondentes a tributos sujeitos a lançamento por homologação. Isto se deu por força do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº /SC. Eis alguns julgados a corroborar o entendimento acima esposado: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. ART. 3º, I, DA LEI Nº 7.787/89. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. STF. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 14/95. COMPENSAÇÃO.PRESCRIÇÃO.

3 PODER JUDICIÁRIO AMS Nº 70647/RN V A Primeira Seção, em , pacificou a questão no julgamento dos Embargos de Divergência /SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), ficando positivado o entendimento de que a "sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. (...) 4. Somente os valores recolhidos antes de dez anos da propositura dapresente ação estão atingidos pela prescrição. 5. Recurso especial provido. (Resp SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ , p 267) RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO- OCORRÊNCIA. DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n SC (relator para o acórdão Ministro José Delgado), firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. (...) (Resp RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ , p. 267) Passo ao mérito. É certo que o art. 66, 1.º, da Lei n.º 8.383/91 autorizou a compensação entre tributos pagos indevidamente com outro da mesma espécie, nos recolhimentos correspondentes a períodos subseqüentes, nos seguintes termos: "Art Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. 1.º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie." Esta Turma vinha compreendendo que, sendo determinante para a correta configuração da espécie tributária o critério da destinação das receitas provenientes de sua arrecadação, os valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre a remuneração de administradores, avulsos e autônomos poderiam ser compensados com exações que destinassem as suas receitas aos cofres da Seguridade Social.

4 AMS Nº 70647/RN V - 03 PODER JUDICIÁRIO A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se em termos mais restritivos, admitindo a compensação apenas com a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, confira-se: "Tributário. Contribuição Previdenciária. Compensação. CSSL. PIS. COFINS. Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.383/ Os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária para autônomos e administradores são compensáveis com aquela sobre a folha de salários, assegurada à Administração Pública a fiscalização e controle do respectivo procedimento, todavia a compensação da Contribuição Previdenciária com a CSSL, a COFINS e o PIS não é admitida. 2. Jurisprudência da Primeira Seção uniformizando o entendimento favorável à compensação (ERESP /RS - Rel. Min. Ari Pargendler - Julgado em 23/04/97). 3. Recurso parcialmente provido" (Resp /SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em , DJ de ). Colho, ainda, o seguinte precedente: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. LEIS 7787/89 (ART. 3.º, I) E 8212/91 (ART. 22, I). INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores e autônomos e empregados avulsos, os valores recolhidos a esse título são compensáveis com contribuição da mesma espécie incidente na folha de salários.... (Resp /SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em , DJ de ). Entendo não ser necessária a comprovação da liquidez e certeza dos créditos, pois o crédito da entidade tributante, nos termos do CTN, somente se aperfeiçoa pelo lançamento por homologação, quase sempre pelo decurso do prazo de cinco anos, modalidade ficta. Desse modo, a extinção do crédito tributário faz-se por condição resolutória, inexistindo qualquer prejuízo para o Fisco, que, no momento apropriado, poderá negar-se a homologar o ato do contribuinte e proceder ao lançamento de ofício. na seguinte ementa: Esse entendimento vem sendo acolhido pelo STJ, conforme se verifica "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DO FINSOCIAL COM A COFINS. POSSIBILIDADE. CTN, ART LEI N.º 8.383/91, ART. 66, 1.º. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA UFIR. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL (ARTS. 3.º E 499 DO CPC).

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6 AMS Nº 70647/RN V - 05 PODER JUDICIÁRIO Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores recolhidos a esse título são compensáveis com contribuições da mesma espécie, independentemente do cumprimento da exigência contida na Lei n.º 9.032/95 e no art. 166 do CTN, por isso que não se trata de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno da repercussão ou repasse. Embargos de divergência acolhidos" (EResp /BA, 1.ª Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em , DJ de ). Pertinentemente às limitações percentuais impostas pelas Leis nºs /95 e 9.129/95, entendo inaplicável a nova sistemática às situações posteriores. É que, a vingar esse entendimento, acabariam malferidos o direito adquirido e o princípio da irretroatividade da lei, constitucionalmente consagrados. Com efeito, não se discute a incidência da novel normatização quanto ao futuro. Apenas se preserva o direito já constituído à adoção do esquema compensatório vigente quando do surgimento dos créditos favoráveis ao contribuinte. Colho, a propósito, o posicionamento já uniformizado pela Primeira Seção do STJ: "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS - LEIS 7.787/89 (ART. 3.º, I) E 8.212/91 (ART. 22, I) - INCONSTITUCIONALIDADE - COMPENSAÇÃO - LIMITES PERCENTUAIS - LEIS E 9.129/95 - INAPLICABILIDADE. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores a esse título recolhidos anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados, não estão sujeitos às limitações percentuais por elas impostas, em face do princípio constitucional do direito adquirido. Embargos de divergência acolhidos" (EResp /SC, 1.ª Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em , DJ de ). A compensação em tela fica submetida à fiscalização e ao controle da Fazenda que, verificando a inexatidão dos valores compensados, poderá negar-se a homologar o ato do contribuinte e proceder ao lançamento de ofício. No que concerne à atualização do indébito, esta Turma vinha entendendo pela isonomia, recomendando que os créditos fossem atualizados pelos mesmos critérios de correção utilizados pelo Fisco, o que implicaria a inexistência de prejuízo para qualquer das partes. Todavia, não se pode desconsiderar, também quanto a esta questão, a remansosa e pertinente jurisprudência do Eg. STJ. Lúcido acórdão da Primeira Turma daquela Corte, que tem voto condutor da lavra do Exmº. Francisco Falcão, assina:

7 AMS Nº 70647/RN V - 06 PODER JUDICIÁRIO "TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL - TRIBUTOS DIVERSOS - IMPOSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - JUROS - AUSÊNCIA - MATÉRIA NÃO DEBATIDA - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA - LEI Nº 9.250/95. Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS. A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC; relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n 8.177/91); e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n 8.383/91. (...) Quanto à data inicial de incidência dos juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1º de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida no parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº 9.250/95. Agravo regimental improvido." (AGRESP n.º /SP, 1.ª Turma, Rel. Francisco Falcão, j. em , DJ de ) Assim, os valores pagos indevidamente devem ser atualizados aplicando-se os índices acima explicitados, conforme os períodos apurados. Nesse mesmo diapasão é o entendimento das Segunda e Terceira Turmas deste Tribunal, quando do julgamento da AC / (Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães, 2ª Turma, j. em , v.m., DJU de ) e da AMS 65326/ (Rel. Des. Fed. Ridalvo Costa, 3ª Turma, j. em , v.u., DJU de ). Noutro turno, os juros de mora do CTN à base de 1%(um por cento) só prevaleceram nos fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 9.250/95, instituidora da taxa SELIC, que apresenta caráter dúplice, conglomerando fator de correção monetária e juros de mora, excluindo-se, nesse período, outra incidências, sob pena de bis in idem. e. Corte: A testificar tal juízo reproduzo ementas de julgados do c. STJ e desta "TRIBUTÁRIO - PIS - COMPENSAÇÃO - JUROS DE MORA - TAXA SELIC. 1. A Primeira Seção pacificou o entendimento que os créditos advindos do pagamento a maior do PIS somente podem ser compensados com débitos do próprio PIS. 2. Na repetição de indébito ou na compensação, com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 01/01/96, os juros de mora passaram ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único do CTN. 3. Recurso especial provido em parte."

8 AMS Nº 70647/RN V - 07 PODER JUDICIÁRIO (REsp nº RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ , pg. 331, unânime). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA E PERDA DO OBJETO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS ADMINISTRADORES, TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO (ART. 89, PARÁGRAFO 3º, LEI Nº 8.212/91). OBSERVÂNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. (..) 6 - Na atualização do crédito, há de se observar a inflação realmente ocorrida, representada, in casu, em fevereiro/91, pelo IPC, pelo INPC, de março a dezembro/91; pela UFIR, a partir de janeiro/92, e, a contar de janeiro/96, pela Selic, taxa esta que já engloba os institutos da correção monetária e dos juros de mora, não havendo ensejo para a incidência dos juros moratórios previstos no CTN, sob pena de bis in idem. (..)." (AMS Nº 77985/RN, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJ , pg 734, unânime) Assim sendo, dou parcial provimento à apelação do impetrante e nego provimento à apelação do INSS. É como voto.

9 PODER JUDICIÁRIO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70647/RN ( ) APTE : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ROGER SALES SOBRINHO E OUTROS APTE : CYRO CAVALCANTI AUTO PECAS LTDA ADV/PROC : CHRISTIANE MARCIA DE CARVALHO MAXIMO E OUTROS APDO : OS MESMOS REMTE : JUÍZO DA 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL) - COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) - RN RELATOR : DES. FED. FRANCISCO WILDO EMENTA TRIBUTÁRIO. PRO-LABORE. COMPENSAÇÃO. ART. 66 DA LEI 8.383/91. PRESCRIÇÃO. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. DESNECESSIDADE. LIMITAÇÕES LEGAIS. ART. 170-A DO CTN. - A Primeira Seção do STJ, reconhecendo o embaraço causado pela jurisprudência que admitia a contagem do prazo inicial para reaver os indébitos recolhidos indevidamente a título de tributos sujeitos a lançamento por homologação a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF ou a partir da Resolução editada pelo Senado Federal, voltou a adotar a já consagrada tese dos "cinco mais cinco". - Reconhecido o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária dos administradores, autônomos e avulsos até o advento da LC n.º 84/96, com a contribuição previdenciária sobre a folha de salários dos empregados, a teor do disposto no art. 66 da Lei nº 8.383/91. - O STJ uniformizou o entendimento de que a compensação em apreço independe do cumprimento da exigência contida no art. 166 do CTN, dado que não se trata de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno da repercussão ou repasse. (EResp /BA, 1.ª Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de ). - As restrições instituídas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 deverão incidir apenas em relação aos fatos ocorridos depois de sua vigência, em homenagem ao princípio da irretroatividade da lei. - Apelação da autora parcialmente provida; apelação do INSS improvida.

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