O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO ESTABELECIDO PELA LEI : AS PRINCIPAIS INOVAÇÕES

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1 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO ESTABELECIDO PELA LEI : AS PRINCIPAIS INOVAÇÕES Cesar A. Guimarães Pereira Doutor em Direito pela PUC/SP Sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. Introdução Foi publicada, no DOU do dia , a Lei , resultando da conversão em lei da MP 527, que estabeleceu um regime diferenciado de contratações públicas aplicável às licitações e contratos relacionados com a realização (art. 1º, incs. I, II e III): I dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica - APO; II da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo GECOPA 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo FIFA 2014 CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e III de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos inciso I e II. Em ocasião anterior, comentando a MP 489, de 2010, que também estabeleceu regras especiais para as licitações relativas a esses eventos internacionais, apontei que não havia fundamento para que existissem normas distintas para tais licitações. O novo regramento deveria estender-se às licitações em geral. 1 O raciocínio é aplicável ao regime previsto na Lei Seja por uma interpretação ampliativa (especialmente em face da ausência de fundamento legítimo para se distinguir as licitações da Olimpíada 1 Esta opinião está lançada no artigo Licitações para os Jogos Olímpicos de 2016 e a Copa de 2014: as MPs 488 e 489, de 2010, publicado no Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini n.º 40, de junho de Como é sabido, a MP 489 perdeu eficácia em novembro de 2010 por não ter sido aprovada pelo Congresso Nacional. As regras agora instituídas pela Lei são substancialmente diversas das então editadas.

2 ou da Copa das demais), seja por evolução legislativa, é previsível que as normas estabelecidas pela Lei venham a ser amplamente aplicadas. Algumas delas não podem deixar de ser aplicadas desde logo, sem qualquer alteração legislativa, às licitações em geral. Muitas das inovações correspondem à consagração legislativa de soluções já adotadas pela jurisprudência do TCU ou do Poder Judiciário. Em outros casos, acolheu-se a interpretação doutrinária que já se defendia em face da legislação geral (basicamente, a Lei 8.666). Um bom exemplo é o regime dos vícios (defeitos) dos atos praticados na licitação. Passou-se a adotar legislativamente o critério, amplamente acolhido na doutrina e fortemente adotado pela jurisprudência, de que apenas vícios insanáveis invalidam os atos na licitação. Adota-se agora expressamente a orientação de que vícios sanáveis não podem acarretar a invalidação ou a desconsideração de atos praticados na licitação tal como, por exemplo, a apresentação de proposta ou documentos de habilitação. Essa novidade legislativa deve obrigatoriamente estender seus efeitos às licitações em geral, ainda que o texto da Lei se afirme aplicável apenas às licitações e contratações referidas no art. 1º da Lei. Este comentário pretende apresentar uma relação das principais inovações da Lei , com o objetivo de guiar o intérprete em sua primeira aproximação ao novo regime. 2. As inovações da Lei Para facilidade de exposição e compreensão, as novidades serão apresentadas de modo esquemático, com referência aos dispositivos que as veiculam. Art. 2º O dispositivo prevê novas definições. A primeira mudança diz respeito à definição de projeto básico (inc. IV e parágrafo único). O parágrafo único determina que o projeto básico deve conter os mesmos requisitos já previstos na Lei 8.666, porém sem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório. O item II do parágrafo único também inova ao aludir expressamente à possibilidade de diferenças entre o projeto executivo e o projeto básico desde que restritas a situações devidamente comprovadas em ato motivado da administração pública. O item V repete a Lei ao definir que o projeto básico estabelecerá subsídios para a licitação, ressalvando que isto não se aplica ao caso da contratação integrada (hipótese em que, como se verá, a elaboração do projeto básico é encargo do próprio contratado). Em relação ao projeto executivo, a única alteração do inciso V do art. 2º é a eliminação da alusão à ABNT, adotando-se como referência as normas técnicas pertinentes. Art. 3º O dispositivo reproduz em grande parte a relação de princípios do art. 3º da Lei 8.666, mas acrescenta os princípios da eficiência, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. Art. 4º O dispositivo contém diretrizes importantes sobre padronização de objetos da contratação (inciso I), padronização de procedimentos licitatórios e de contratação (inciso II) e busca da maior vantagem para a Administração Pública (inciso III). Uma diretriz que se destaca é a da adoção de condições de contratação compatíveis com as do setor privado (inciso IV), inclusive com

3 remuneração baseada no desempenho. Há também a exigência de utilização preferencial de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução (inciso V) e de parcelamento do objeto (inciso VI). Há diversas determinações no 1º relativas ao respeito a critérios de sustentabilidade (incisos I, II e III), inclusive quanto à vizinhança (inciso IV) e ao patrimônio cultural (inciso V). Há exigência específica sobre acessibilidade (inciso VI). Art. 5º O dispositivo determina expressamente que no ato convocatório são vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias. Art. 6º Esta regra contém uma das principais novidades da Lei , consistente no sigilo do orçamento estimativo, que será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação. Este sigilo evidentemente não se aplica no caso de licitação do tipo maior desconto (espécie de preço-base ), conforme o 1º. Segundo o 3º, o orçamento estimativo será disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. Art. 7º O dispositivo prevê diretrizes para a aquisição de bens. No inciso I, prevê condições para que haja a indicação de marca ou modelo. No inciso II, estabelece os requisitos para a admissibilidade da exigência de amostra. Autoriza, ainda, a exigência de certificação de qualidade (inciso III) e de carta de solidariedade do fabricante (inciso IV). Art. 8º Esta regra, relativa às obras e serviços de engenharia, prevê outra das grandes novidades, consistente no regime de contratação integrada (inciso V). Este regime é similar ao de empreitada integral, com a diferença essencial de que, naquele, a elaboração do projeto básico é atribuída ao contratado como parte do escopo contratual. O 5º indica expressamente que, na licitação para a contratação integrada, não se exige projeto básico. No entanto, qualquer que seja o regime, é vedada a realização de obras ou serviços de engenharia sem projeto executivo ( 7º). Segundo os 1º e 2º, ressalvadas situações excepcionais devidamente motivadas, as obras e serviços de engenharia serão contratados sob o regime de empreitada por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. O 3º consagra a aplicação das tabelas referenciais para a elaboração do orçamento estimativo. Alude-se ao SINAPI e ao SICRO. O 4º prevê alternativas para a hipótese de impossibilidade de aplicação dessas referências preferenciais. O 6º permite que os governos locais adotem suas próprias tabelas referenciais. Art. 9º O dispositivo define a contratação integrada e prevê que sua utilização deve ser técnica e economicamente justificada. O 2º estabelece os requisitos para o anteprojeto de engenharia que, de certo modo, substitui o projeto básico nestes casos, estabelecendo um mínimo de elementos para a definição do objeto da contratação. Diante da ausência de projeto básico, o

4 inciso II prevê um método para a elaboração do orçamento. Segundo o inciso III, o critério de julgamento será sempre o de técnica e preço. O 3º enfrenta o problema da possibilidade de projetos com metodologias diferenciadas de execução. Exige do edital critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. Diante do escopo abrangente da contratação, o 4º veda a celebração de termos aditivos, exceto em casos determinados. Art. 10 Outra novidade importante é trazida por este dispositivo, que contempla os contratos de obras e serviços, inclusive de engenharia, com remuneração variável segundo o desempenho do contratado, com base em metas de qualidade, sustentabilidade ou prazo de entrega. Segundo o parágrafo único, a utilização desse critério será motivada e respeitará o limite máximo de preço. Art. 11 Admite-se a contratação simultânea de mais de uma empresa para o mesmo objeto, desde que justificada e sem perda de escala. Isto não se aplica a serviços de engenharia ( 2º). Art. 12 O dispositivo prevê, como padrão, o julgamento como fase anterior à habilitação, e a existência de uma fase recursal única, após a habilitação. Isto apenas se altera quando há inversão de fases isto significando o regime de habilitação precedendo o julgamento, que é procedimento padrão no sistema da Lei Art. 13 Estabelece-se que as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. Art. 14 O dispositivo prevê alterações na fase de habilitação. Autoriza-se a exigência de declaração de atendimento aos requisitos (tal como ocorre no âmbito da Lei ) e se prevê a exigência de apresentação de documentos apenas do licitante vencedor. Mesmo no caso de inversão de fases (ou seja, prévia habilitação), pode-se exigir a documentação de regularidade fiscal apenas após o julgamento (inciso IV). O parágrafo único prevê que (I) sempre será admitida a participação em consórcio e (II) poderão ser impostos requisitos de sustentabilidade ambiental. Art. 15 O dispositivo altera os prazos mínimos de divulgação do edital, reduzindo-os em grande medida na comparação com o regime da Lei A publicação do extrato do edital será feita no Diário Oficial e em sítio eletrônico ou apenas neste, no caso de contratos de pequeno porte ( 2º). Art. 16 As licitações admitem disputa aberta ou fechada. Deve haver complementação das regras por meio de regulamento. Art. 17 O dispositivo estabelece diretrizes para o futuro regulamento acerca das

5 disputas abertas ou fechadas. Segundo o inciso III, nas obras e serviços de engenharia, o licitante deve reelaborar suas planilhas após encerrada a disputa. O 1º regula expressamente a situação dos lances intermediários, que são admitidos nas condições do regulamento. Art. 18 O dispositivo prevê os seguintes critérios de julgamento: I menor preço ou maior desconto; II técnica e preço; III melhor técnica ou conteúdo artístico; IV maior oferta de preço; ou V maior retorno econômico. Art. 19 Segundo o 1º, os custos indiretos poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio (menor preço ou maior desconto). De acordo com o 2º, o maior desconto será referido ao preço global fixado no edital. O desconto será estendido aos termos aditivos. No caso de obras e serviços de engenharia, o desconto deve ser linear em todos os itens. Art. 20 Para o julgamento de técnica e preço, exigem-se parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. Nenhum dos fatores pode ter um peso superior a 70% ( 2º). Art. 23 O dispositivo regula o contrato de eficiência ( 1º), sujeito a licitação segundo o critério do maior retorno econômico. A remuneração do contratado varia segundo a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida ( 3º). O descumprimento da economia acordada pode implicar a aplicação de penalidades ( 3º, II e III). Art. 24 Esta regra contém previsão importante no sentido de que serão desclassificadas as propostas que: I contenham vícios insanáveis. Por decorrência, os vícios sanáveis devem ser corrigidos, não levar à desclassificação. Na combinação dos incisos III e IV também se percebe que a inexequibilidade somente é causa de inabilitação se o licitante não demonstrar a exequibilidade da proposta. O inciso V volta a destacar que há desclassificação se houver desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento convocatório, desde que insanáveis [rectius, insanável]. Este ponto é reforçado pelo art. 28, I, segundo o qual a autoridade competente para homologar o certame pode determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis. Alude-se às diligências de modo amplo, sem a suposta vedação à juntada de novos documentos ( 2º). Outro ponto importante é que, segundo o 3º, no caso de obras e serviços de engenharia mas não há razão para que não seja assim também em todos os outros casos, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários considerados relevantes, conforme dispuser o regulamento. Ou seja,

6 apenas preços unitários relevantes podem ser tomados em conta. Art. 25. O dispositivo traz novidades no critério de desempate, que será, nesta ordem, uma disputa final, a avaliação do desempenho contratual prévio (se houver sistema de avaliação objetiva), os critérios da legislação especial e sorteio. Art. 26 Tal como ocorre no pregão, após definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar com o vencedor condições mais vantajosas. Se o preço do vencedor permanecer acima do orçamento estimado, a negociação poderá ser estendida aos demais licitantes, na ordem de classificação (parágrafo único). Art. 27 A fase recursal será única, após a habilitação (salvo se houver inversão de fases). Art. 28 O dispositivo regula o procedimento de homologação e adjudicação. Novamente, afirma que apenas vícios insanáveis podem ocasionar a anulação. Art. 29 A Lei prevê os chamados procedimentos auxiliares das licitações do RDC, assim referidos: I pré-qualificação permanente (art. 30), podendo a Administração realizar licitação restrita aos pré-qualificados; II cadastramento (art. 31); III sistema de registro de preços (art. 32); e IV catálogo eletrônico de padronização (art. 33). Art. 37 O dispositivo prevê a vedação da contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau com determinados funcionários ou autoridades envolvidos na contratação. Art. 40 O parágrafo único traz regra interessante acerca da situação em que, recusando-se o vencedor a assinar o contrato, nenhum dos demais licitantes aceita a contratação nos termos da proposta do vencedor. Neste caso, facultase à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertada por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório. Art. 41 A mesma solução é dada por este dispositivo à hipótese de contratação direta do classificado seguinte para a conclusão de contrato rescindido (art. 24, XI, da Lei 8.666). A contratação direta observará a ordem de classificação dos licitantes remanescentes e as condições por estes ofertadas, desde que não

7 seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação. Art. 43 O dispositivo contém efetivamente uma regra de aplicação restrita aos contratos da Olimpíada. Estabelece que, no caso do inciso II do art. 57 da Lei 8.666, os contratos celebrados pelos entes públicos responsáveis pelas atividades descritas no art. 1º desta Lei poderão ter sua vigência estabelecida até a data da extinção da APO. Art. 45 Ao contrário do regime geral da Lei 8.666, a disciplina do RDC regula também os pedidos de esclarecimento, que devem ser feitos nos mesmos prazos da impugnação: dois dias úteis antes da abertura no caso de licitação para aquisição ou alienação de bens e cinco dias úteis antes no caso de contratação de obras ou serviços. O 1º prevê que Os licitantes que desejarem apresentar os recursos de que tratam as alíneas a, b e c do inciso II do caput deste artigo deverão manifestar imediatamente a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão. O dispositivo exigirá cuidado em face da imprecisão procedimental da exigência de manifestação imediata da intenção de recorrer. A regra não é tão clara como a aplicável no âmbito do pregão. O prazo para contrarrazões não mais referidas como impugnação corre automaticamente ( 2º). Art. 47 O dispositivo prevê sanções específicas, especialmente o impedimento de licitar em termos idênticos aos do art. 7º da Lei As hipóteses de aplicação da sanção vêm previstas nos incisos I a VII do art. 47. Não há referência ao procedimento (ampla defesa, inclusive a oportunidade de defesa prévia), pelo que se aplica a Lei neste ponto. Art. 65 Por fim, estabelece-se que, enquanto a APO (Autoridade Pública Olímpica) não definir a Carteira de Projetos Olímpicos, o RDC será aplicável às contratações decorrentes do inciso I do art. 1º desta Lei, desde que sejam imprescindíveis para o cumprimento das obrigações assumidas perante o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional, e sua necessidade seja fundamentada pelo contratante da obra ou serviço. Informação bibliográfica do texto: PEREIRA, Cesar A. Guimarães. O Regime Diferenciado de Contratação estabelecido pela Lei : as principais inovações. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 54, agosto de 2011, disponível em acesso em [data].