AULA 12. Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 12 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 12 Conteúdo da aula: Controle de Constitucionalidade (cont.). Arguição de descumprimento de preceito constitucional. Estado Federal brasileiro (início). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.) Ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Conceito A ADPF está prevista na Constituição em sua redação original, no art.102, 1º, tendo sido regulamentada pela Lei 9882\99. Ela é uma ação de índole constitucional de competência concentrada do Supremo que tem dois objetos: (i) Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. (ii) Sanar controvérsia constitucional que envolva lei, ato normativo ou ato concreto federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição. Com relação a esse segundo objeto também deve haver lesão a preceito fundamental. Dispõe o art.102, 1º, da CRFB\88: Art (...) 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Prevê o art.1º da Lei 9882\99: Art. 1o A arguição prevista no 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

2 Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; II vetado. ADPF como ação subsidiária A Lei 9882\99 prevê que a ADPF será proposta quando não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade, fazendo com que ela seja subsidiária às ações de controle concentrado: Art.4º, 1º, Lei 9882\99: Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Logo depois da criação da ADPF houve uma posição, que acabou ficando vencida, no sentido de que a subsidiariedade poderia envolver o cabimento da discussão em controle difuso. Todavia, prevaleceu o entendimento do min. Gilmar Mendes de que somente cabe a ADPF quando não couber outra ação de controle concentrado. Competência A competência é concentrada no Supremo e o julgamento é feito na presença de oito ministros pelo voto de seis. Paradigma e objeto Só os preceitos fundamentais da CRFB\88 são paradigmas na ADPF. Há certa convergência doutrinária de que os preceitos fundamentais são as normas materiais e formalmente constitucionais, isto é, as normas que estão na Constituição que tratam dos dois objetos constitucionais (organização do Estado e direitos fundamentais). No que tange a pontos específicos, existe algumas controvérsias. Luís Roberto Barroso entende que as normas que tratam dos direitos sociais prestacionais (previdenciário, assistencial e da saúde) são normas de preceito fundamental. Gilmar Mendes, por outro turno, diz que tais prestações sociais não integram o rol de preceitos fundamentais. O objeto na ADPF é amplo: qualquer lei, ato normativo ou ato concreto federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à CRFB\88.

3 O fato de se discutir a recepção na ADPF não significa que o Supremo irá declarar a inconstitucionalidade da norma; ele dirá que a norma não está em vigor (recepção). O controle dessa recepção será feito de forma concentrado. Apesar de amplo o objeto da ADPF, o STF vem excluindo alguns atos: (i) decisão judicial, sob pena de usurpação de competência; (ii) veto do Poder Executivo, ainda que ele possuía vício grave de não ser fundamentado, já que o veto não pode ser objeto de controle do Poder Judiciário. A doutrina reconhece dois tipos de ADPF: direta e indireta, incidental ou secundária. Na ADPF indireta existe uma discussão em determinado processo e um legitimado para propor a ação (art.103, CF; art.2º, I, Lei 9882\99) faz referência ao caso e leva a discussão para o STF. O julgamento do caso concreto não é levado para o Supremo, mas sim a controvérsia de constitucionalidade. Já na ADPF direta não se faz referência a nenhum caso concreto. Liminar Cabe requerimento de liminar em ADPF, cujo objeto fica em aberto, podendo ser a suspensão da eficácia da norma, a suspensão de processos ou de decisões, etc. A única referência expressa que a Lei 9882\9 faz com relação ao objeto da liminar é a seguinte: Art.5º. 3º. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. A liminar pode ser concedida por maioria absoluta dos membros do STF (art.5º, caput, Lei 9882\99). Natureza da decisão de mérito Também é aberto o conteúdo da decisão de mérito na ADPF, podendo ser fixada a interpretação de uma norma constitucional, declarada a inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade de uma norma, etc. Pode-se afirmar que até se faz controle de constitucionalidade na ADPF, mas ela protege o preceito fundamental contra uma lesão não necessariamente com declaração de inconstitucionalidade da norma.

4 Fazendo o STF controle de constitucionalidade na ADPF, pronunciando a nulidade, em princípio, a decisão terá efeito ex tunc, sendo possível a modulação de efeitos. Na ADPF n.54 sobre a antecipação do parto do feto anencefálico não houve declaração de inconstitucionalidade de norma, tendo o Supremo interpretado de forma extensiva o art.128 do CP 1 para não criminalizar o aborto no caso do feto anencefálico. AGU e PGR O AGU é citado se houver controvérsia sobre a constitucionalidade da norma. O PGR, por sua vez, na prática, sempre se pronuncia, apesar de a Lei 9882\99 ser expressa ao mencionar que ele só se manifesta quando não propuser a ação. Requisição de informações, audiência pública, manifestação de especialista e amicus curiae A jurisprudência do STF admite a intervenção do amicus curiae mesmo sem previsão legal. A requisição de informações, a realização de audiência pública e a oitiva de especialistas são institutos aplicáveis à ADPF. ESTADO FEDERAL BRASILEIRO Sugestões bibliográficas específicas: Elementos de Teoria Geral do Estado, editora Saraiva, Dalmo de Abreu Dallari; Teoria Geral do Estado, editora Forense, Jorge Miranda. O ESTADO O Estado é uma pessoa jurídica de direito público internacional dotada de soberania e que observa uma ordem jurídica composta por um povo sediado em um território. Apesar de simples, o conceito é completo. 1 CP. Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

5 Dalmo de Abreu Dallari afirma que o Estado tem um quinto elemento (finalístico): a busca pelo bem comum. Os quatro outros elementos (povo, território, soberania e ordem jurídica) são pacíficos entre os autores. Existem várias teorias que procuram justificar o Estado e as mais famosas são as contratualistas, como as de Thomas Hobbes e de John Locke. O povo é formado pelo conjunto de nacionais. Em livros profundos sobre a teoria geral do Estado há discussão sobre o que é o povo. Ele tem que querer ficar junto, compartilhar valores (morais, religiosos, etc.), compartilhar concepção de vida. O território é o local onde o Estado exerce a sua soberania, envolvendo, além das terras, o mar territorial, definido por Convenção como 12 milhas náuticas, e o espaço aéreo. Também por definição em Tratado Internacional considera-se território do Estado, mesmo quando estejam no território de outro Estado, as aeronaves e navios de serviço público. A soberania, sob o aspecto jurídico, é a capacidade que o Estado tem de não ser submetido a uma ordem jurídica externa. Para que uma norma externa se aplique deve haver a sua internacionalização. Já sob o aspecto político, a soberania leva em conta a capacidade econômica, militar, etc. Sob o enfoque jurídico todos os Estados são igualmente soberanos, mas sob o enfoque político isso não acontece. O ordenamento jurídico sintetiza-se no poder que o Estado tem de, dentro do seu território, impor suas deliberações políticas sob as condutas humanas. Classificação dos Estados Unitário (apenas uma fonte de poder) Simples composição que só se verifica em Estados pequenos. Regional dividido em regiões administrativas sem capacidade de auto-organização. Quem organiza as regiões é o poder central. Uma vez organizadas elas passam a exercer atribuições próprias. Exemplo: Estado francês. A França é divida em regiões administradas pelo prefeito, nomeado pelo Presidente da República. As regiões são dividias em departamentos ( prefeitos menores eleitos). Portugal continental também é Estado regional. (...)

6 (...) Autonômico é dividido em regiões, mas o povo da região faz o seu estatuto que deve ser aprovado pelo poder central. Exemplo: Espanha. O Estatuto da Catalunha foi aprovado pelo poder central da Espanha. Homogêneo Heterogêneo (Espanha) algumas regiões têm mais poder do que outras. Composto (mais descentralizado, existindo várias fontes de poder) União pessoal é uma união precária de Estados por serem os Chefes de Estado os mesmos. A união ibérica entre Portugal e Espanha é exemplo histórico de união pessoal. União real é a união permanente de coroas. Exemplo: Canadá, Austrália e Nova Zelândia têm como Chefe de Estado a rainha da Inglaterra. Note-se: o Reino Unido é um Estado autonômico, formado pela Grã-Bretanha (divida em três países Inglaterra, País de Gales e Escócia) e Irlanda do Norte. * Federal classificação na qual se enquadra o Brasil. Estado Federal O Estado federal é composto por entidades descentralizadas dotadas de autoorganização e autonomia. A federação é uma criação norte-americana, que concretizou o que seria um dos poderes imaginados por Jonh Locke (poder federativo), dando à União o poder de se relacionar com os outros Estados. As questões internas são decidias pelas entidades federadas e as questões externas (declarar a guerra ou a paz, gerir o comércio internacional, pactuar em nome dos estados federados, etc.) são decidias pela União. Nos EUA, a União se tornou mais poderosa a partir da crise de 1929, principalmente com relação aos direitos trabalhistas.

7 Quando as ex-colônias se tornaram livres, elas formaram uma confederação que durou 11 anos (desde a Guerra da Independência). Só com a Convenção da Filadélfia foi decidido que se faria uma Constituição. Os Estados, que eram vinculados por pacto precário, tiveram que abrir mão da sua soberania para ficar só com a autonomia. A União se tornou indissolúvel e, em 1860, quando vários Estados quiseram se desassociar, ocorreu a guerra da Secessão (foi uma intervenção que a União fez nos Estados que quiseram se tornar independente). Diferenças fundamentais entre confederação e federação. A confederação é uma união precária baseada em tratado que pode ser denunciado (o Estado pode sair). A federação é uma união permanente, indissolúvel, fundada em uma Constituição. A federação brasileira foi instituída pelo Decreto n.01 de 15 de novembro de 1889, que ao mesmo tempo mudou o tipo de Estado de unitário regional para composto pelo modelo federativo, o tipo de governo de monarquia para república e o sistema de governo de parlamentarista para presidencialista. O Decreto foi redigido por Rui Barbosa e assinado por Marechal Deodoro da Fonseca. Os historiadores indicam que o Marechal (monarquista) não queria a República, mas sim resolver a questão militar após a guerra do Paraguai. A federação brasileira é formada por desagregação, diferentemente da norteamericana. O fato de o Brasil ter sido Estado unitário e, a partir de 1889, ter se tornado Estado federalista explica o motivo pelo qual a federação brasileira é tão centralizada na União, que detém a competência para legislar sobre as questões mais importantes. A federação brasileira é de cooperação porque as atribuições não são dadas com exclusividade, em geral. Na maioria das matérias, em regra, as entidades federativas têm atribuição de legislar em conjunto (competência concorrente e, na competência privativa, é possível a delegação). No modelo histórico legislativo da federação brasileira, as atribuições são enumeradas para a União e aquilo que não for enumerado para a União será de competência residual dos Estados. A federação está baseada na característica da autonomia das entidades federativas, atributo interno das entidades federativas. Esse atributo é composto por quatro capacidades: (i) (ii) Auto-organização. Capacidade de adotar medidas administrativas próprias sem necessidade de ratificação do poder central. Autolegislação. Capacidade de editar normas dotadas de generalidade e abstração. As entidades federadas têm que ter órgão legislativo, obrigatoriamente.

8 (iii) (iv) Autogoverno. É o gerenciamento político feito pelo próprio Estado. Autoadministração. Capacidade de gerenciamento de interesses próprios (toda a pessoa jurídica tem autoadministração capacidade de direito para o Direito Civil). No Direito Internacional Público todo o Estado tem soberania (capacidade que o Estado tem de não se submeter a uma ordem externa). A autonomia é atributo especifico dos Estados federados dentro da entidade federal. São características do Estado federal: (i) (ii) (iii) (iv) As entidades federadas têm que ter auto-organização; As entidades federadas têm que ter representação no poder central (principal função do Senado Federal). A Constituição tem que organizar o sistema de repartição de competências. Jorge Miranda inclui uma quinta característica: a possibilidade das entidades influírem no poder constituinte derivado. Segundo o professor a essencialidade desse requisito é questionável. De fato o art.60, III, da CRFB\88, traz a possibilidade das Assembleias Legislativas apresentarem proposta de emenda. A Constituição americana faz previsão de que depois de aprovada a emenda ela tem que ser ratificada pelos Estados; essa é uma das razões para que os EUA tenham somente 27 emendas à Constituição.