O ICMS, A SELETIVIDADE E SUAS REPERCUSSÕES NA TRIBUTAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA

Transcrição

1 O ICMS, A SELETIVIDADE E SUAS REPERCUSSÕES NA TRIBUTAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA Lorhena Pimenta Carneiro Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ) RESUMO O Resumo Expandido refere-se ao ICMS e aos seus reflexos na tributação das operações relativas à energia elétrica. A compreensão do tema perpassa pela análise desse tributo e do princípio da seletividade em função da essencialidade (art. 155, 2º, III, da CRFB/88). Também será examinado o tratamento legislativo e judicial que é dado a essa questão. Para suporte dos resultados, serão apreciadas as leis estaduais que regulam a incidência do imposto e será feito uma análise sobre o posicionamento do Poder Judiciário. Palavras-chave: ICMS, Seletividade, Essencialidade, Energia Elétrica, Legislativo, Judiciário INTRODUÇÃO O presente estudo tece, inicialmente, breves considerações sobre o ICMS. Dentre as possibilidades que permitem sua incidência, encontram-se as operações mercantis relativas à energia elétrica. Como os demais tributos do Sistema Tributário, a tributação pelo ICMS deve observar diretrizes constitucionais. No caso, a sua incidência é balizada pelo princípio da seletividade que se norteia pelo critério da essencialidade (art. 155, 2º, III, da CRFB/88). Em razão da tamanha importância que a arrecadação desse imposto possui para os cofres públicos e das suas repercussões nos mais diversos setores econômicos, ressaltando-se aqui o setor elétrico, torna-se relevante a análise da Seletividade em sede de ICMS. A despeito da considerável imprescindibilidade socioeconômica dessa força motriz, a tributação nessa seara é realizada ao alvedrio dos ditames constitucionais e as alíquotas são estabelecidas, irresponsavelmente, pelas leis estaduais.

2 OBJETIVOS O trabalho monográfico ao qual se refere o presente Resumo Expandido traz uma análise da tributação pelo ICMS das operações mercantis relativas à energia elétrica sob a luz do princípio da seletividade. Pautando-se na Seletividade, tem-se como meta identificar os excessos pontuais dos Estados-membros ao legislar sobre alíquotas diferenciadas nessa seara. Para isso, será realizada uma exposição comparativa das legislações estaduais tributárias. O estudo, ainda, expõe argumentos que viabilizam a possibilidade de o Estado-juiz ser provocado para que os preceitos constitucionais sejam observados, e também traz a forma como a questão foi levada ao STF. METODOLOGIA Como marco teórico, o trabalho monográfico objeto deste Resumo Expandido utiliza o autor Roque Antônio Carrazza. Tem-se como fonte metodológica a pesquisa de natureza documental, na qual se examinou textos e livros, legais e doutrinários, além disso, a jurisprudência. RESULTADOS E DISCUSSÃO A energia elétrica, no texto constitucional, foi equiparada a uma mercadoria, submetendose, portanto, à incidência do ICMS. A partir disso, o art. 155, 2ª, III concedeu a faculdade aos legisladores estaduais de utilizar a Seletividade que, ao ser empregada deve, obrigatoriamente, respeitar o critério da essencialidade. O notório caráter vital da energia elétrica pressupõe que esta não deveria, sem justificativas plausíveis, sofrer tamanha oneração tributária. Entretanto, os legisladores estaduais fixaram alíquotas contrariando a Constituição, ao se pautarem, majoritariamente, na facilidade e na rentabilidade dessa arrecadação. É importante ressaltar que norma do art. 155, 2º, III, da CRFB/88 não se dirige apenas ao Poder Legislativo, envolvendo também todos aqueles responsáveis pela concreção do princípio em tela. Assim, o Judiciário está apto a intervir, quando o legislador estadual

3 não atentar para o critério da essencialidade, a fim de que se conceda a devida tutela jurisdicional. Em virtude disso, é que o tema chegou ao STF. A análise dos argumentos levados ao Judiciário, revela a importância de o STF se posicionar no sentido de não estar atuando como legislador positivo e de defender a obrigatoriedade da utilização do critério da essencialidade na fixação de alíquotas. Ademais, é necessário que se reconheça a configuração de flagrante violação ao princípio da razoabilidade, em virtude de os legisladores estaduais usarem, de forma distorcida, a Seletividade, para alcançar um fim diverso do proposto pelo próprio constituinte. CONCLUSÃO A receita proveniente da correta tributação da energia elétrica, respeitando-se a seletividade em função da essencialidade e os demais preceitos constitucionais, traz benefícios significativos a toda a sociedade. Com efeito, não é possível se falar em desenvolvimento socioeconômico e dinamização do mercado com uma carga tributária tão elevada. É necessário, portanto, que o Judiciário reafirme a ideia de que a escorreita arrecadação do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica é realizada quando observados os ditames constitucionais, para que se possa, então, alcançar um padrão mínimo de desenvolvimento da ordem econômico social. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMORIM, João Luiz. ICMS: Questões Controvertidas (doutrina e jurisprudência). 2. ed. Niterói: Impetus ARAUJO, Nadja. A Exigência de ICMS sobre o Valor de Demanda Contratada da Fatura de Venda de Energia Elétrica e o Regime de Arrecadação por Substituição Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios

4 Jurídicos. São Paulo: Malheiros Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. 12ª tir. São Paulo, Malheiros Editores, BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense Limitações ao Poder de Tributar. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense BAINY, Alexandre Feliciano. A Seletividade em Função da Essencialidade no Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul BARDELIN, Cesar Endrigo Alves. Os Efeitos do Racionamento de Energia Elétrica Ocorrido no Brasil em 2001 e 2002 com Ênfase no Consumo de Energia Elétrica Dissertação (mestrado em engenharia). Universidade de São Paulo, São Paulo BERGAMINI, Adolpho. O ICMS sobre a Comercialização de Energia Elétrica e o Princípio da Seletividade. Revista de Estudos Tributários. n BOTTALLO, Eduardo Domingos. O Imposto sobre Produtos Industrializados na Constituição. In: TORRES, Heleno, Taveira (Coord.). Tratado de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, BRASILEIRO, Georgina de Paula. O Princípio da Seletividade e o ICMS Incidente sobre a Energia Elétrica. Revista de Direito Tributário. n CARRAZZA Roque Antônio. ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores CHAVES, Iran José de. ICMS A Inconstitucionalidade da Alíquota Incidente sobre o Fornecimento de Energia Elétrica. Revista Tributária e de Finanças Públicas n ICMS Energia Elétrica Prevalência do Princípio Constitucional. Jurisprudência

5 Catarinense. n.117. COÊLHO, Sasha Calmon Navarro. Análise Crítica do ICMS: Energia Elétrica e Combustíveis. Revista Dialética de Direito Tributário. n CONTINENTINO, Marcelo Casseb. A Seletividade do ICMS Incidente sobre Energia Elétrica e a Constitucionalidade da Graduação de Alíquotas segundo o Principio da Capacidade Contributiva. Revista Dialética de Direito Tributário. n.141. COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva DELGADO, José Augusto. As Diretrizes, Atuais, do STJ sobre a Incidência do ICMS nas Demandas Contratadas de Energia Elétrica. Juris Plenum. n ESTURILIO, Regiane Binhara. A Seletividade no IPI e no ICMS. São Paulo: Quartier Latin, FREITAS, Leonardo e Silva de Almeida. O Controle Judicial da Seletividade da Tributação pelo ICMS e a Suposta Atuação do Judiciário como Legislador Positivo. Revista Tributária e de Finanças Públicas n Ainda o Controle Judicial da Seletividade da Tributação pelo ICMS (Via Mandado de Segurança) e o STJ. Revista Tributária e de Finanças Públicas. n FUSO, Rafael Correa. Seletividade Tributária. Disponível em: < Acesso em 12/01/2016. GONÇALVES, José Basílio. Considerações sobre a Base de Cálculo do ICMS Incidente em Operação com Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. n MACHADO, Hugo de Brito. O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. Revista Dialética de Direito Tributário. n.155.

6 . Aspectos do ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. n.62.. Curso de Direito Tributário. 24. ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. Revista Dialética de Direito Tributário. n A Tributação da Energia Elétrica e a Seletividade do ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário. n. 62. MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: Teoria e Prática. 9. ed. São Paulo: Dialética, MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 28 ed. São Paulo: Atlas PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 16. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA SOUZA, Rubens Gomes de. Um Caso de Ficção Legal no Direito Tributário: A Pauta de Valores como Base de Calculo do ICM. Revista Direito Público. n.11. São Paulo: RT. p TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. 2.

7 ed. rev. e atual. v. 2. Rio de Janeiro: Renovar ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica e Demanda Contratada de Potência. Revista de Estudos Tributários. n YAMAO, Celina. A História do Imposto sobre Circulação de Mercadorias do IVM ao ICMS.