DIREITO DO TRABALHO I Prof. Emerson Spigosso 2016 TERCEIRIZAÇÃO

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1 DIREITO DO TRABALHO I Prof. Emerson Spigosso 2016 TERCEIRIZAÇÃO CONCEITO é a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, as quais passam a ser exercidas por empresas distintas e especializadas. Na TERCEIRIZAÇÃO ocorre uma relação triangular ou trilateral, pois o trabalhador presta serviços ao tomador, mas não é empregado deste e sim de outra empresa (a prestadora de serviços). O vínculo de emprego do trabalhador não é com a tomadora de seus serviços, mas sim com a outra empresa, a prestadora dos serviços. A TERCEIRIZAÇÃO, para ser lícita, não pode englobar as atividades-fim da tomadora dos serviços, mas tão somente as atividades-meio, sob pena de configurar o vínculo trabalhista também com a tomadora dos serviços. Atividades-meio da empresa - Aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa; trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa Atividade-fim da empresa - É a atividade que identifica a área de uma empresa, na qual são desenvolvidos processos de trabalho que dão característica evidente às ações que por definição constituem o objetivo para o qual a empresa foi criada. Ademais, quem deve dirigir, fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado é a prestadora dos serviços e não a tomadora (pois o trabalhador não está SUBORDINADO a esta, mas sim à prestadora dos serviços). Para a tomadora dos serviços não deve importar a PESSOA que está efetivamente prestando os serviços, podendo haver a substituição de trabalhadores, a critério da prestadora (pois em relação à tomadora, não 1

2 existe o requisito da PESSOALIDADE, já que o trabalhador não é empregado seu). A SÚMULA 331 do TST disciplina o assunto, ao dispor: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2

3 O trabalho do preso, não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido da ausência de vínculo de emprego, deixando de incidir os diversos direitos previstos na legislação trabalhista. A justificativa estaria nos contornos bem diferenciados do referido labor; visto como "dever social", tendo finalidade preponderantemente "educativa", com importante papel na ressocialização do presidiário. REMUNERAÇÃO CONCEITO é a contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho. A REMUNERAÇÃO é um termo mais amplo, ou seja, o gênero do qual engloba o SALÁRIO e a gorjeta. Integram o SALÁRIO não só a importância fixa estipulada, como também as parcelas variáveis habituais (Art. 457, 1º, CLT). O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados). Considera-se gorjeta "não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados" (art. 457, 3., da CLT). REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETA PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL ou REMUNERATÓRIA: Comissões (determinado valor recebido pela venda de certo produto); Ex.: Valor fixo pela venda efetuada; 3

4 Percentagens (percentual do empregado, sobre a venda); Ex.: 10% sobre o valor da venda realizada. Deve ser feito a média para obterse o cálculo das férias, 13º salário e verbas rescisórias; Gratificações ajustadas integram os salários (já as não combinadas, não possuem natureza salarial, desde que não sejam habituais); contraprestações paga pelo serviço prestado em certas condições especiais. Ex.: Assiduidade. Décimo terceiro salário (também chamado Gratificação Natalina); pago com base na remuneração integral. Trata-se de gratificação obrigatória, pois prevista em lei 4.090/62. Corresponderá proporcionalmente ao tempo trabalhado, ou seja, 1/12 da remuneração. Décimo terceiro proporcional quando o empregado é dispensado sem justa causa. A fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral. Nas horas extras incide sobre o pagamento do 13º Salário. Quebra de Caixa (também chamada Gratificação de Caixa); Valor pago pela empresa em decorrência do exercício da função (bancários), tendo em vista a possibilidade de que o caixa operado apresente diferença, a ser ressarcida pelo empregado. Prêmios habituais (por assiduidade, por atingimento de metas etc); se recebidos pelo empregado com habitualidade, possuem natureza salarial. Trata-se de contraprestação por se verificar a prestação de serviços com o preenchimento de certas condições específicas, previamente fixadas, como alcançar determinada meta, ou não se verificar faltas e atrasos injustificados (prêmio assiduidade) etc. Abonos (são meros adiantamentos ou antecipações salariais); Adicionais ao salário - Horas Extras a pelo menos 50% sobre a remuneração da hora normal; pago sobre o valor total salarial recebida pelo empregado. 4

5 Adicional Noturno Urbanos- 20% sobre a hora diurna para os trabalhadores urbanos hora noturna compreende de 52 min e 30 seg trabalho noturno urbano é aquele executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte; Adicional Noturno Rurais- 25% para os trabalhadores rurais sobre a remuneração normal; Além disso, considera-se trabalho noturno rural o executado: entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, na lavoura; entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte, na pecuária. Adicional de Transferência- a 25% sobre a remuneração atual, prevê o respectivo direito na hipótese de "necessidade de serviço", quando o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, "enquanto durar essa situação", entende-se que esse adicional é devido no caso de transferência provisória. Adicional de Periculosidade- a 30% sobre a remuneração atual básica sem os acréscimos; referindo-se ao "contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado" e "empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica. Adicional de Insalubridade- a 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo; as atividades insalubres compreendem os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância); PARCELAS SEM NATUREZA SALARIAL ou INDENIZATÓRIAS: Abono do PIS não possui natureza salarial (pago pela CEF aos trabalhadores cadastrados há mais de 05 anos, com remuneração média mensal de até 02 salários-mínimos); Ajuda de Custo natureza indenizatória (ressarcimento de despesas); Diárias de Viagem não apresentam natureza salarial - (desde que não superem, no mês, 50% do salário mensal); Ex.: hospedagem, alimentação, transportes etc. 5

6 Participação nos Lucros ou Resultados PLR (mediante ACT ou CCT, satisfazendo todas as exigências da Lei /2000); Gueltas- não caracteriza-se salário (valores pagos aos empregados, em dinheiro ou bens, pelos fabricantes ou distribuidores de certos produtos, como forma de estimulá-los à venda dos produtos daquela fabricante ou distribuidora); Salário-Família-pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda natureza previdenciária e não trabalhista não é salário. (Relativo à quantidade de filhos de até 14 anos de idade, do trabalhador, na forma da Lei 8.213/90 e do Decreto 3.048/99 apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho); Salário-Maternidade (pago pelo empregador durante os 120 dias da Licença-Gestante, mas descontados das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador); natureza previdenciária e não trabalhista. É devido o salário-maternidade a mãe que adota. FORMAS DE FIXAÇÃO DO SALÁRIO O salário pode ser avençado nas seguintes modalidades: - salário por unidade de tempo: o empregado recebe em conformidade com o tempo de trabalho desenvolvido, por exemplo, o salário por dia, por hora, por semana, por quinzena, por mês etc. Não se pode confundir o salário por unidade de tempo com a periodicidade com que o salário é pago, ou seja, por mês ou quinzena. Nesse sentido, o empregado que tem o salário fixado em certo valor por horas trabalhadas ("horista") pode recebê-lo mensalmente. - salário por unidade de obra: o empregado recebe de acordo com a quantidade produzida. Ex.: motoristas comissionados Art.235-G da CLT, é proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a 6

7 segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação. O salário pode, ainda, ser fixado e pago em dinheiro ou em utilidades. Como estabelece o art. 458, caput, da CLT: no mínimo 30% do salário global deve ser pago em dinheiro, sendo os 70% restantes representados por salário-utilidade. SALÁRIO-UTILIDADE ou SALÁRIO IN NATURA São os salários pagos em utilidades e não em dinheiro, tais como moradia, alimentação etc. Só é considerado salário se ele for uma contraprestação PELO serviço prestado e COM habitualidade. Se for algo entregue ao trabalhador PARA a prestação dos serviços, não é salário in natura. Assim dispõe a SÚMULA 367 do TST: UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. TEMPO E LOCAL DE PAGAMENTO DO SALÁRIO A periodicidade do pagamento do salário não pode ser superior a um mês, devendo ele ser pago até o 5º dia útil subsequente à prestação dos serviços. (art. 459, 1º, da CLT) As comissões e percentagens também devem ser pagas mensalmente, mas o Parágrafo Único do Art. 4º da Lei 3.207/57 admite o prazo máximo trimestral para seu pagamento. 7

8 Já as gratificações, devem ser pagas na forma combinada entre as partes, admitindo-se seu pagamento semestral ou até mesmo anualmente. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária (Art. 465 da CLT). Efetivamente, o pagamento do salário deve ser feito contra recibo, assinado pelo empregado. Em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo (art. 464). Mesmo assim, terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (parágrafo único do art. 464, acrescentado pela Lei 9.528/1997). PROTEÇÃO DO SALÁRIO - O Salário é protegido contra o próprio empregador (mediante vedação, v.g., do truck system ou servidão por dívida), é vedado ao empregador, que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura, "exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços". O salário por ter natureza alimentícia, é considerado impenhorável. Garantia de salário frente a credores do próprio empregado (seu salário é impenhorável, ex vi do disposto no Art. 649, IV, do CPC). 8