A cláusula de abertura constitucional: os tratados internacionais como norma constitucional definidora de direitos e os novos direitos fundamentais.

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1 A cláusula de abertura constitucional: os tratados internacionais como norma constitucional definidora de direitos e os novos direitos fundamentais. The clause of constitutional opening: the international agreement ones as defining constitutional rules to rights and the new basic rights. Fábio Roberto Barbosa Silva 1 RESUMO: Este artigo visa abordar e discutir a Cláusula de abertura constante no artigo 5º, 2º da Carta Magna, na qual torna equivalente às Emendas Constitucionais os Tratados Internacionais que abordem os temas voltados aos direitos humanos e fundamentais, criando novos direitos fundamentais que não estão expressamente dispostos no texto Constitucional. PALAVRAS-CHAVES: Constituição Federal, Cláusula abertura, Tratados Internacionais, Direitos Fundamentais. ABSTRACT: This article aims at to approach and to argue the Clause of constant opening in the article 5º, 2º of the Great Letter, in which it equals to the condition of Constitutional Emendations the International agreement ones that approach the subjects come back to the human and basic rights, creating new basic rights that express are not made use in the Constitutional text. KEYWORDS: Federal Constitution, Clause opening, International agreement, Right Basic. 1 Advogado. Pós graduando em Direito Público pela ASCES.

2 Introdução. O presente artigo tem como finalidade analisar a cláusula de abertura constitucional, aferindo até que ponto e quando os Tratados Internacionais assumem o status de norma constitucional, criando, pois, novos direitos fundamentais. Evidentemente que não é pretensão nossa exaurir o tema que envolve Direitos fundamentais oriundos da Cláusula de abertura, principalmente ante a sua complexidade e reflexo em todas as áreas do Direito e, também, ante a ritualística processual legislativa que é utilizada para a sua positivação no ordenamento jurídico constitucional. Contudo, é nossa pretensão abordar de forma sucinta a evolução do constitucionalismo, conceituando-o brevemente, além de demonstrar a evolução dos Direitos Fundamentais nas diferentes constituições brasileiras e, ainda, a possibilidade daqueles sofrerem majoração pela aplicação das cláusulas de abertura constitucional vigentes em cada constituição. Enfatizaremos, também, a eficácia e aplicação dos direitos fundamentais oriundos dos tratados internacionais, já que, uma vez recepcionados pelo ordenamento jurídico constitucional, aqueles assumem as características das normas jurídicas constitucionais, inclusive, gozando da relativa imutabilidade, conforme consta no inciso IV do 4º do artigo 60 da Constituição Federal de Por fim estudaremos os novos direitos fundamentais, dentre eles os direitos sociais que, igualados aos direitos fundamentais para boa parte da vanguarda dos juristas e doutrinadores pátrios, em função, principalmente, da aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e pela positivação das normas oriundas dos tratados internacionais recepcionadas pelo ordenamento pátrio ante a cláusula de abertura constitucional.

3 1. O Constitucionalismo no Brasil. Antes de adentrar no objeto deste tópico, necessário se faz conceituar: Estado Democrático, Direito Constitucional e Constitucionalismo. O Estado Democrático surgiu após a 2ª Grande Guerra, principalmente ante a crise oriunda do Estado Social, cujas características não mais atendiam aos anseios da sociedade, principalmente em razão da sua crise de legitimação. A partir deste momento histórico surgiu o Estado Democrático de Direito. Neste foram consagrados os direitos de 3ª geração ou, para forte corrente jurídica, dimensão (direitos difusos) e, ainda, houve uma readequação ao novo modelo de Estado dos direitos de 1ª e 2ª dimensão. Portanto, descreve Dallari (1998, p. 110) que o Estado Democrático de Direito é uma organização flexível, que assegure a permanente supremacia da vontade popular, buscando-se a preservação da igualdade de possibilidades, com liberdade, a democracia deixa de ser um ideal utópico para se converter na expressão concreta de uma ordem social justa.. Com a origem do Estado Democrático também se iniciou um novo ramo do Direito, denominado de Direito Constitucional. É patente a jovialidade do Direito Constitucional quando comparado ao direito Civil, por exemplo. Faz parte do ramo de Direito Público e, como bem expôs Barroso (2009, p. 395), seus conceitos essenciais são a soberania estatal e o princípio da legalidade. Por fim, devemos conceituar o constitucionalismo, que segundo Canotilho (1998, p. 51), nada mais é que: (...) uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica especifica de limitação de poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria

4 normativa da política, tal qual como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Pois bem, podemos concluir do brilhante conceito do Ilustre Jurista acima, que o constitucionalismo contemporâneo é representado pelo Estado de Direito, cujo poder deste está limitado no Texto Constitucional, que, ainda, dispõe sobre a atuação daquele na aplicação de políticas públicas e sociais para a efetiva proteção dos direitos fundamentais. Assim, do entendimento de Morais (Morais, 2009), podemos dizer que com o Estado de Direito surgiu o constitucionalismo, que teve, principalmente, a função de racionalizar e humanizar as relações do Estado com o cidadão, possibilitando a constitucionalização dos direitos sociais. Na história mundial, há relatos do surgimento do constitucionalismo, mesmo que de forma tímida, desde a antiguidade clássica, como, por exemplo, no século V a.c., nas Cidades-Estados Gregas, em que a havia o embrião do que hoje definimos como democracia constitucional. Ainda, houve expressões do constitucionalismo durante a idade média, onde destacamos a Magna Carta de 1215, na qual, formalmente, houve a proteção a alguns importantes direitos individuais. Na Idade Moderna, podemos destacar vários documentos históricos que buscaram resguardar os direitos individuais, dentre eles: Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de Já na Idade Contemporânea podemos destacar, ressalte-se, como marcos do constitucionalismo moderno o que seriam as constituições escritas, tendo como as principais: a Constituição norte-americana de 1787 e a Francesa de Esta última, em particular, teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, cuja importância histórica para os direitos fundamentais é inquestionável. Pois bem, uma vez resumido de forma bem sucinta os conceitos de Estado Democrático, Direito Constitucional e Constitucionalismo, e, ainda, após uma breve exposição da evolução do constitucionalismo desde a antiguidade clássica, deve-se, também, demonstrar a evolução histórica do Constitucionalismo no Brasil, como forma de demonstrar, nas diferentes constituições, a constante exposição e

5 evolução ou retrocesso dos direitos fundamentais como elemento necessário a concretização de garantias para uma convivência digna e igual. Analisando a evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, pode-se concluir que as constituições brasileiras surgiram, sempre, a partir de transformações substanciais ocorridas no próprio Estado, estas advindas, muitas vezes, de atos ilegais dos governantes ou através de golpes. A primeira Constituição brasileira data do ano de 1824, tendo sido outorgada após a dissolução Assembléia Constituinte, por D. Pedro I. Esta Constituição monárquica foi a Constituição brasileira que mais durou, tendo ficado em vigor por 67 anos. Na Carta outorgada não estavam presentes os direitos sociais constantes em seu Projeto de autoria de Antônio Carlos, mas, declarou a instrução primária gratuita a todos os cidadãos, mas, não se pode afastar a sua característica autoritária em meio a instituições de aparência liberal. Por esta razão o Bonavides (1990, p. 92) descreveu que O constitucionalismo do império introduziu no País uma forma política de organização do poder que se inspirava em grande parte nos princípios fundamentais da ideologia liberal. Em 1890, o então presidente provisório, Marechal Deodoro da Fonseca, convocou eleições para que uma Assembléia Constituinte votasse a primeira carta constitucional republicana do Brasil, tendo sido, então, promulgada a Carta de 1891, com fortes influencias pelas diretrizes liberais constantes na Constituição norteamericana. Nesta, tentou-se a formação de um Estado laico e também, tímida foi a inclusão em seu texto dos direitos fundamentais já consagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de Alias, isso fez o Jurista Bonavides citar em sua obra, História constitucional do Brasil (2009, p.p. 100/101) que a Carta de 1824 deixaria envergonhados os constituintes republicanos de 1991, acaso as duas Constituições fossem levadas a um confronto. Contudo, data máxima vênia, podemos destacar na Carta de 1891, grandes avanços sociais, dentre eles: a liberdade de associação e de reunião sem armas; foi assegurado, ainda, aos acusados de crimes o amplo direito de defesa, abolindo-se as penas de galés, banimento judicial e de morte; e, a instituição do remédio constitucional "habeas-corpus", até hoje em vigor.

6 Em 1934, na Carta Magna, também promulgada, houve a introdução no constitucionalismo brasileiro a idéia social, já que as duas Constituições anteriores refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado. A constituição de 1934 foi promulgada e, sem dúvidas, inspirada na Carta de Weimar de 1919 e na Espanola de Houve no texto constitucional a ampliação dos poderes da união, estendendo suas atribuições e o sistema legislativo escolhido foi unicameral. No âmbito econômico e social, pela primeira vez o texto constitucional brasileiro declarou que a ordem econômica devia estar de acordo com os princípios da justiça e das necessidades da vida nacional, devendo possibilitar uma existência digna e, a educação foi proclamada como direito social e as mulheres tiveram o direito de votar. A constituição de 1934 durou até meados de 1937, extinguindo-se com o golpe de estado elaborado e desferido por Vargas. Ainda em 1937, Getúlio Vargas outorga uma nova Constituição, com claro conteúdo populista, mas que, realmente nunca entrou em vigor. Por sua vez, a Constituição de 1946, com seus 218 artigos e as suas 36 disposições transitórias, logrou êxito em escrever uma Constituição com pontos significativamente positivos, trazia, assim, equilíbrio e bom senso para as circunstâncias da época Contudo, a Carta de 46 ficou limitada aos termos programáticos de justiça social, o que culminou na não concretização de cláusulas como aquelas que determinavam a participação do trabalhador nos lucros da empresa e tantas outras exaradas na esfera das relações do capital com o trabalho. Bonavides afirma que a Carta de 1946 não logrou fazer-se para o povo, mas era sim uma preocupação com a mudança do autoritarismo para a democracia, fator que a torna "fraca". Com o golpe de Estado de 1964, os militares instituíram o controle do País através de um regime de força. O governo militar passou a governar com a edição dos chamados Atos Institucionais que restringiram as liberdades individuais e os direitos fundamentais assegurados na Constituição de 1946, mantendo-se, todavia,

7 naquele momento, a vigência da Carta naquilo que não fosse conflitante com aquelas medidas de exceção. Contudo, em 7 de dezembro de 1966, através do Ato Institucional n.4, o Congresso Nacional é convocado extraordinariamente para discutir, votar e promulgar uma nova Constituição, com base em projeto apresentado pelo governante militar, tendo sido, em 24 de Janeiro do ano seguinte, promulgada a Constituição do Brasil, que entra em vigor em 15 de Março de Houve, assim, um grave retrocesso, sendo suprimidos direitos fundamentais constantes na constituição de Em 1969, com a enfermidade do Presidente Costa e Silva, os Ministros militares, representantes das forças armadas, editaram a EC nº 1, cuja elaboração não contou com a participação do vice-presidente civil, Pedro Aleixo. Assim, era outorgada uma nova Constituição que constitucionalizou a utilização dos Atos Institucionais anteriormente baixados, como constou em seu artigo 182: Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos posteriormente baixados. O milagre econômico, denominação dada ao período de governo do General Médici, era um situação que entorpecia a sociedade brasileira, desviando a atenção do regime extremamente autoritário, duro e sem qualquer respeito às garantias e direitos fundamentais. Após os término do Governo do General Médici, a insatisfação popular com a economia e com os problemas sociais e políticos culminou com o movimento diretas já, ocorrido em Com o fim do Governo Militar, foi promulgada a constituição de 1988, que institucionalizou a instauração de um regime político democrático no Brasil, sendo um indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A vontade do constituinte em priorizar os direitos e as garantias fundamentais foi exteriorizada no seu artigo 60, parágrafo 4 o, da Constituição Federal de 1988, onde os declarou cláusulas pétreas, compondo, assim, a sua relativa imutabilidade. Outro ponto relevante da Constituição de 1988 é o fato dos direitos sociais estarem inseridos no título específico, denominado direitos e garantias,

8 diferentemente do que ocorria nas Cartas anteriores, em que aqueles se encontravam dispersos no âmbito da ordem econômica e social. Pois bem, com isso, Greco (2005. p. 170) concluiu em sua obra, solidariedade social e Tributação, que houve uma interessante mudança de visão do constituinte na relação entre Estado e cidadão se comprada a Constituição de 1967 e a Constituição de Na primeira, os capítulos iniciais dedicam-se à formação do Estado, deixando para um segundo momento a regulação da sociedade. Já a Constituição de 1988 primeiro dispôs sobre os direitos fundamentais para, posteriormente, definir a regulamentação do Estado. Portanto, a Constituição de 1988 tem claro aspecto social, com a inclusão em seu texto dos direitos fundamentais e a possibilidade de se agregar aos já existentes os, por ventura, oriundos de Tratados Internacionais, nos quais o Brasil venha a ser signatário. 2. Definição e eficácia das normas constitucionais. O Século XXI trouxe consigo uma evolução do constitucionalismo, passando este a ser chamado de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, mostrando que o Direito por ser um fato social, está sempre em mudança conforme os anseios e necessidades temporais das sociedades. Nas palavras de Walber Agra (2008, 0. 31): O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerando como um movimento caudatário do pósmodernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) desinficação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva.

9 Portanto, conclui-se da argumentação do ilustre doutrinador acima mencionado, que o neoconstitucionalismo surgiu como forma de concretizar os direitos fundamentais já positivados e, não apenas como um limitador do poder do Estado. Entendemos, data máxima vênia, que o neoconstitucionalismo fincou suas raízes na legislação pátria, principalmente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com vistas a dar maior efetividade aos direitos fundamentais, possibilitando a sua positivação no ordenamento jurídico pátrio, notadamente aos oriundos de Tratados Internacionais de direitos humanos. Assim, para a positivação na legislação pátria e para que os Tratados Internacionais tenham equivalência de Emendas à constituição, estes devem ser aprovados por cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros, conforme dispõe o 3º do artigo 5º da CF/88. Apenas após tal trâmite processual legislativo, é que os tratados internacionais passam a equivaler às Emendas Constitucionais, tornando-se normas constitucionais de plena e imediata eficácia. Pois bem, cabe-nos conceituar normas jurídicas constitucionais, sendo fundamental a sucinta conceituação trazida de Mello (2010, p. 20): (...) constitui uma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fático) a ele devem ser atribuídas certas conseqüências no plano de relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos). Portanto, hoje se pode dizer que as normas constitucionais são normas jurídicas, datadas de imperatividade e garantia, contudo, com características ímpares, já que possuem superioridade hierárquica, especificidade e dimensão política e social. Aprofundado-se no tema, vemos que conceito de norma é um dos conceitos fundamentais da Ciência do Direito e, como tal, gera discussões em todas as esferas do mundo jurídico, assim como bem expôs Alexy (2008, p.p 51/52) em seu

10 trabalho intitulado Teoria dos Direitos fundamentais, no qual tratou como fato imperativo traçar uma distinção entre norma e enunciado. Assim, ante tais discussões, faz-se necessário, pois, distinguir norma de enunciado normativo. Segundo Alexy, um enunciado normativo é um texto abstrato carente de interpretação. Por sua vez, norma é a interpretação do enunciado normativo ou, como dispôs Barroso (2008, p. 397), é a regra concreta formulada a partir da interação entre texto e realidade. Portanto, data máxima vênia, entendemos que o enunciado nada mais é que um princípio constitucional, abstrato em sua essência e aplicado à uma pluralidade de situações. A norma jurídica é, por sua vez, a interpretação de um enunciado, cuja aplicação é objetiva e restrita as situações a que se dirigem. Conceituada a norma jurídica constitucional e, após uma breve distinção entre enunciado e norma jurídica, devemos estabelecer qual é sua eficácia no mundo jurídico, quando axiologicamente trazem consigo, em seu texto, diretos fundamentais. As normas jurídicas constitucionais, segundo Silva (1998, p. 262) podem ser de eficácia plena, contida ou redutível e limitada. De eficácia plena, entendemos que são as normas que no momento em que entram em vigor estão aptas a produzir todos os seus efeitos jurídicos independentemente da edição de norma infraconstitucional para regulamentá-la. Por norma constitucional de eficácia contida ou redutível, entende-se que é aquela positivada na constituição, mas os seus efeitos jurídicos podem sofre restrições a partir da edição de leis infraconstitucionais, a partir da incidência de outras normas constitucionais ou, ainda, a partir da aplicação de motivos com os de ordem pública, paz social e, bons costumes. Neste exato sentido, leciona Silva (1998, p. 116): Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que os legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à

11 atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nela enunciados. (grifos nossos) Por fim, as normas constitucionais de eficácia limitada, são aquelas que estão positivadas no texto constitucional, mas a sua eficácia plena depende, essencialmente, da edição de lei infraconstitucional que venha regulamentar a matéria tratada em seu texto. Contudo, segundo o Mestre mencionado no parágrafo anterior, as normas constitucionais de eficácia limitada não estão desprovidas completamente de efeitos, estes são mínimos, já que o legislador infraconstitucional está adstrito aos vetores contido em seu texto. A classificação acima exposta não é absoluta, outros doutrinadores, como Maria Helena Diniz, Celso Bastos, Pinto Ferreira, Celso Antônio Bandeira de Mello, dentre outros, considerando os critérios de intangibilidade e produção de efeitos concretos, classificam as normas constitucionais, segundo a sua eficácia, em: normas de eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas de eficácia relativa restringível; e, normas de eficácia complementável. Percebe-se que há a inclusão de uma quarta classificação, ou seja, normas de eficácia absoluta. Tal classificação advém do fato de existirem na constituição Federal de 1988 as chamadas cláusulas pétreas, nos termos do artigo 60, 4º, sendo normas constitucionais não se pode mudar, dentre eles temos os direitos e garantias individuais (artigo 5º do inciso I ao LXXVIII), objeto deste estudo. Portanto, as normas de eficácia absoluta, segundo Lenza (2010, p. 183): (...) contêm um força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. 3. A evolução da cláusula de Abertura Constitucional nas Constituições Brasileiras. Como já exposto, o presente trabalho visa expor a relevância da cláusula de abertura como forma de tipificar os direitos fundamentais oriundos de Tratados

12 internacionais. Assim, devemos identificar o ponto temporal de ingresso da cláusula de abertura no ordenamento jurídico constitucional e a sua evolução. A presença da cláusula de abertura não é inovação da Constituição de Cumpre-nos expor que as Constituições brasileiras anteriores, alias, desde a Constituição de 1891, já possuíam em seu texto a possibilidade de inclusão do que hoje entendemos como sendo direitos fundamentais não positivados originalmente no texto constitucional. Para exemplificar, transcrevemos o artigo 78 da Constituição de 1891 que estabelecia: a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna (sic). Ressaltamos que os direitos elencados na Constituição de 1891 eram, na verdade direitos civis, garantias mínimas dadas ao cidadão, muito distante dos direitos fundamentais positivados, como, por exemplo, na Constituição de Já a Constituição de 1934 previu em seu texto o que hoje entendemos como direitos fundamentais, bem como, adotou a cláusula de abertura em seu texto, agora, com clara possibilidade de ampliação do rol de direitos fundamentais já positivados. Para exemplificar transcrevemos o artigo 114 constante no título dos direitos e das garantias individuais: A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros, resultantes do regime e dos princípios que ela adota. A Constituição de 1937 também possuía em seu texto a cláusula de abertura, esta constante no seu artigo 123, contudo, como poderá ser percebido, ao mesmo tempo em que possibilitava a ampliação dos direitos fundamentais, também poderia limitar a sua ampliação de acordo com critérios totalmente subjetivos, ante a discricionalidade do poder Público. Assim rezava o artigo 123 daquela Constituição: A especificação das garantias e direitos acima enumerados não exclui outras garantias e direitos, resultantes da forma de governo e dos princípios consignados na Constituição. O uso desses direitos e garantias terá por limite o bem público, as necessidades da defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigências da segurança da nação e do

13 Estado em nome dela constituído e organizado nesta Constituição. A Constituição de 1946 e a Constituição de 1967, em seu artigo 144 e artigo 150, 35 (após a emenda 1/69, o artigo 153, 36), respectivamente, também possuíam cláusulas de abertura descritas de forma idêntica, determinando que: a especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. Analisando o teor das cláusulas de abertura constantes nas Constituições Pátrias, observamos que em nenhuma delas estava expressa a possibilidade de ampliação do rol de direitos fundamentais com base em tratados internacionais, ou seja, com influência do Direito Público Internacional. Apenas a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, 2º expôs de forma expressa tal possibilidade, desde que o processo legislativo adotado para positivar os direitos fundamentais oriundos de Tratados internacionais atenda aos requisitos do 3º daquele mesmo artigo. Portanto, a Constituição de 1988 teve clara intenção garantir à sociedade a aplicação mais abrangente dos direitos fundamentais individuais e coletivos já positivados e, ainda, dos não positivados em seu texto, já que com a incorporação de outros direitos fundamentais oriundos do Direito Internacional, estes passariam a gozar de status de norma constitucional, cuja aplicabilidade é imediata e tem caráter imperativo, como vimos acima. 3.1 Conceito de Tratado internacional. A Constituição de 1988 expõe em seu artigo 5º, 3º que não só os tratados podem ser referendados no Congresso, mas, também as convenções internacionais que versem sobre direitos humanos. Agregamos que o Tratado ou a Convenção só gera efeitos jurídicos no ordenamento jurídico pátrio, a partir da promulgação de um Decreto que o referente, através do processo legislativo indicado artigo acima mencionado. Cumpre-nos expor, portanto, que não há diferença jurídica entre Tratados e Convenções, já que ambos são acordos que tem como partes signatárias pessoas jurídicas de direito público internacional com o fim de deliberar sobre temas de

14 relevância internacional, com o fim de que tais deliberações venham a surtir efeitos jurídicos nos Estados signatários. Neste sentido, colacionamos a sucinta conceituação de Rezek (1984, p. 21), "Tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos". 4. Conceito e regime jurídico dos Direitos fundamentais. Com a formação e constante evolução do Estado de Direito, os direitos fundamentais, com o passar das décadas, passaram a apresentar várias designações, quais sejam: direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades públicas, e outras mais. A pluralidade de terminologias que adotam os juristas nacionais e internacionais deixa claro que não há um consenso doutrinário no sentido de tornar universal uma das terminologias expostas no parágrafo anterior. Percebemos, ainda, que o próprio Texto Constitucional de 1988 não trás unicidade, pois aborda diferentes terminologias ao descrever princípios que versam sobre direitos fundamentais. Podemos destacar: direitos humanos (art. 4º, II); direitos e garantias fundamentais (Título II e art. 5º, 1º); direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, LXXI) e direitos e garantias individuais art. 60, 4º, IV). Alguns Juristas, dentre eles Canotilho e Bonavides, entendem que Direito humanos e Direitos fundamentais são expressões que podem ser usadas como sinônimos, contudo, asseveram que deve haver uma distinção, com vistas a dar mais exatidão à utilização de tais expressões. Para Bonavides (1998, p. 16) o termo direitos humanos, por suas origens históricas, deve ser adotada para referir-se aos direitos da pessoa humana antes de sua constitucionalização nos ordenamentos nacionais, enquanto direitos fundamentais designam os direitos humanos quando trasladados para o ordenamento jurídico.

15 Já Canotilho (1998, p. 359), traça sua distinção no tocante a origem e significado das expressões, assim vejamos: (...) direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídicoinstitucionalmente garantidos e limitados espaçotemporalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Data máxima vênia, somos contrários às correntes acima expostas, pois entendemos que direitos humanos e direitos fundamentais são expressões que representam direitos essenciais à manutenção de uma vida humana sustentada pelo princípio da dignidade a ela inerente. Portanto, são expressões, axiologicamente, idênticas, pois representam a mesma gama de direitos. Neste sentido leciona Barros (2003. p. 36/48), também contrário a distinção de Canotilho e Bonavides, dispondo que essa dicotomia retira humanidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano. Portanto, para aquele doutrinador, todo o direito humano continua a ser fundamental, assim como todo direito fundamental continua a ser humano, mesmo considerando em seu estudo que há uma escala de fundamentalidade, classificando-os em direitos humanos principais e em direitos humanos operacionais. No tocante ao regime jurídico da norma de direito fundamental, nos termos da lição extraída dos ensinamentos de José Afonso da Silva, entendemos que estas são normas de eficácia plena e, portanto, imediata, já que independem de norma regulamentadora infraconstitucional, por imposição do princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais ( 1º do artigo 5º do CF/88). 5. Os novos direitos Fundamentais. A constituição Federal tratou de capitular os Direitos e Garantias fundamentais no capítulo I e os direitos Sociais no capítulo II, induzindo a falsa

16 conclusão que os direitos sociais não gozam de fundamentalidade e, por conseguinte, não estão protegidos pela relativa imutabilidade das cláusulas pétreas e, ainda, da garantia do não-retrocesso, características inerentes aos direitos fundamentais. A aplicação e efetivação dos direitos sociais positivados em razão de tratados internacionais sempre foi mitigada, haja vista que para tal mister o Estado precisa desempenhar uma maior atuação, já que aquelas são prestações materiais exigíveis. Portanto, os direitos de segunda geração, segundo Bonavides (1997, p. 518) sempre tiveram a sua juridicidade questionada, sendo remetidos à chamada espera programática, já que não contém, para sua concretização, aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos individuais que enunciam as liberdades básicas. Data máxima vênia, entendemos que a distinção constante na Constituição Federal não pode e deve afastar a fundamentalidade dos Direitos Sociais, já que estes são considerados direitos humanos fundamentais nos tratos internacionais em que o Brasil é signatário. Podemos destacar entre os mais importantes: Declaração Universal dos Direitos Humanos; Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e, Pacto de São José da Costa Rica. Para pacificar qualquer discussão sobre o tema, basta analisarmos os artigos XXII ao XXVII da Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos quais veremos, claramente, todos os direitos ditos sociais, constantes no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, mas, fundamentalizados, pois são considerados essenciais ao desenvolvimento social e cultural do ser humano, com base em sua dignidade da pessoa humana, sendo este o princípio matriz do nosso ordenamento jurídico constitucional. Portanto, não se pode conceber a redução dos direito sociais, enquanto direitos fundamentais que são, ante a aplicação direta do princípio do não retrocesso, não podendo ser suprimidos da sociedade os direitos já fundamentalizados e positivados no ordenamento jurídico, sob pena de mitigação de sua própria essência axiológica.

17 Soares (2010, p. 153) estudando a obra de Flávia Piovesan, dispõe que o enfraquecimento sistemático dos direitos sociais é uma flagrante violação à ordem constitucional, já que tais direitos também estão protegidos pela garantia de imutabilidade (artigo 60, 4º da CF/88). Portanto, são direitos intangíveis e irredutíveis, importando em inconstitucional qualquer norma que tente reduzi-los, restringi-los ou expurgá-los do nosso ordenamento jurídico. Podemos incluir, ainda, no rol de novos direitos fundamentais, os direitos das pessoas com deficiência, aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo n o 186, de 9 de julho de 2008, cujo procedimento legislativo obedeceu o 3º do art. 5º da Constituição, recebendo, assim, status de norma constitucional. Assim, foi igualada à norma constitucional a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, cuja função foi positivar os direitos como acessibilidade, igualdade, não-discriminação, liberdade, nacionalidade e, dentre estes, os direitos sociais fundamentalizados a todos os cidadãos que possuam limitações físicas. Portanto, por exemplo, o direito à acessibilidade foi elevado a condição de norma jurídica constitucional, originando um novo direito fundamental, agora positivado em razão de sua recepção do ordenamento pátrio, através da possibilidade de abertura do catálogo de direitos fundamentais esculpida no 2º do artigo 5º da CF/88. Concluímos, pois, que o direito a saúde, a acessibilidade, meio ambiente saudável, educação, trabalho, segurança, ou seja, os direitos constantes no artigo 6º da Constituição Federal e os diretamente oriundos dos Tratados internacionais, mesmo sendo direitos sociais, passaram a ser fundamentalizados, já que são decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal e, ainda, pela recepção dos tratados internacionais como norma constitucional. Conclusão. O objetivo deste estudo foi traçar a evolução do constitucionalismo no Brasil, para aferir o grau de inclusão dos Direitos fundamentais no texto constitucional e, ainda, para demonstrar a importância da cláusula de abertura constitucional, como

18 textualizada no artigo 5º, 2º da Constituição Federal de 1988, possibilitando a inclusão de novos direitos, não só advindos do regime e dos princípios adotados por aquela Constituição, mas trazendo a possibilidade de abertura do catálogo de direitos pela inclusão dos oriundos de tratados internacionais. A conceituação da norma constitucional e a eficácia e aplicabilidade daquela, quando positiva um direito fundamental, também foram objeto deste estudo, pois era necessário demonstrar que as normas de direitos fundamentais constitucionalizadas, oriundas de tratados internacionais gozam dos requisitos inerentes às normas constitucionais, ou seja, tem aplicação imediata e plena, além de terem o seu conteúdo e significado protegido pelo artigo 60º, 4º, IV da CF/88. É evidente que há a possibilidade de discussão da constitucionalidade das normas oriundas de Tratados internacionais, diferentemente do que ocorre com os direitos fundamentais positivos constantes originalmente no texto constitucional. Contudo, data máxima vênia, entendemos que nada obsta de usar as regras de ponderação entre os princípios constitucionais positivos e as normas positivadas pela recepção dos tratados internacionais, já que esta última passou gozar de relevância no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que, passaram a equivaler às emendas constitucionais. Conceituamos os tratados internacionais para, ao fim, podermos dissertar sobre os novos direitos fundamentais, dentre estes, os direitos sociais fundamentalizados em razão da recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico constitucional. Diante do direito público internacional, concluímos que não há a distinção entre direitos humanos e sociais, como consta em nosso texto constitucional, já que para uma existência digna e fraterna, há de se preservar o meio ambiente, desenvolver a educação e a saúde, o lazer e a segurança pública. Portanto, concluímos que os direitos sociais, após a cláusula de abertura constitucional, passaram a ter maior relevância de estudo e aplicação, não mais sendo normas programáticas, já que é incontestável que foram fundamentalizados,

19 principalmente em função do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

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