Há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo indeterminado.

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1 Contrato por Tempo Determinado e por Tempo Indeterminado 1. Conceito e hipóteses de contrato por tempo determinado A indeterminação da duração dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatícios. O caráter de regra geral que é deferido pela ordem jurídica ao contrato por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado: o status de presunção jurídica de sua existência em qualquer contexto de contratação empregatícia (enunciado n. 212 do TST). A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do Direito do Trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré-anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgiriam como claras exceções no'estuário normativo justrabalhista. Há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo indeterminado. Os contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença. A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. O contrato por tempo indeterminado tem efeitos próprios e específicos, se contraposto aos contratos a termo. Esses efeitos jurídicos tendem, de maneira geral, a ser francamente mais favoráveis ao empregado, especialmente quanto: às repercussões da interrupção e suspensão do contrato; as das garantias especiais de emprego e estabilidade no emprego, verbas rescisórias. Segundo o art. 443 da CLT, o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Segundo o parágrafo 2º do art. 443 da CLT, três são as hipóteses de pactuação de contrato a termo: 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;. c) de contrato de experiência. Há uma quarta hipótese normativa de pactuação: os contratos de duração prefixada tipificados por legislação extravagante à CLT, como ocorre com os contratos de atleta profissional de futebol, artista profissional e outros. 1

2 A partir da Lei n /98, surgiu uma quinta hipótese de pactuação a termo, abrangente de qualquer profissão ou categoria profissional e não submetida às restrições do art. 443 da CLT: trata-se do novo contrato provisório, dotado de direitos trabalhistas ainda mais restritos do que os característicos aos demais contratos a termo. O tipo legal dos serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo do contrato é bastante recorrente no cotidiano trabalhista. Trata-se, ilustrativamente, de contratos a termo para atendimento a substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária. Do mesmo modo, contratações efetivadas para atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços empresariais (elevação de vendas no período natalino, por exemplo). Na verdade, as mesmas hipóteses de pactuação que autorizam a contratação de trabalho temporário, autorizam a contratação celetista por tempo determinado. Há o trabalho certo e delimitado em sua dimensão temporal - como, por exemplo, uma obra específica (caso de pedreiro e serventes admitidos para a construção de um muro) típico exemplo de contrato por prazo determinado. Amauri Mascaro Nascimento entende que a jurisprudência tem considerado, porém, que a indistinção ou sucessividade de obras específicas (reforma de um prédio, com obras na fachada, no pátio, na portaria, nos lavatórios, no passeio, etc.) descaracterizam a certeza e delimitação temporal restritiva que a ordem jurídica quer reservar para os contratos a prazo, tornando indeterminado o pacto contratual realizado nesses últimos casos. O tipo legal das atividades empresariais de caráter transitório é menos recorrente no cotidiano trabalhista do que o anterior. Aqui a transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador (como no caso acima), mas é aferida em vista das próprias atividades da empresa. A atividade da empresa é que é passageira, fugaz, justificando, assim, que ela pactue contratos a prazos preestabelecidos. Trata-se, ilustrativamente, de atividades empresariais em feiras industriais, comerciais ou agropecuárias; atividades circenses em determinadas comunidades; atividades empresariais sazonais (vendas de fogos de artifício em períodos juninos), etc. O contrato de experiência é o mais comum dos contratos por prazo determinado. É um contrato de prova, um instrumento útil de aferição não somente da qualificação profissional do trabalhador, mas, também, na mesma intensidade, de sua aptidão de inserção comunitária no ambiente de trabalho. Na mesma linha, a aferição, pelo (a) trabalhador (a), acerca da própria higidez moral e material do ambiente e empresa a que acabou de se vincular. As hipóteses de pactuação de contrato a termo firmadas por legislação extravagante à CLT obedecem, evidentemente, aos termos estritos de cada diploma específico enfocado. Maurício Godinho entende que de maneira geral (excluída a Lei n /98, é claro), esses diplomas elegem o contrato a termo como instrumento válido de contratação dos profissionais a que se reportam exatamente por se tratar de situações envolventes a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifica a predeterminação do prazo contratual (uma peça de teatro, em geral, compreende uma temporada delimitada, por exemplo). Há situações, entretanto, em que a lei especial busca efetivamente fugir do modelo indeterminado de contratação empregatícia. Curiosamente afasta-se desse modelo padrão 2

3 trabalhista como meio de assegurar melhores condições de pactuação à força de trabalho. É que estão envolvidos, normalmente, profissionais altamente qualificados (artistas, atletas, etc.), que, seguramente, tendem, ao longo do tempo, a aperfeiçoar sua habilidade técnica e ampliar seu prestígio no mercado. A idéia é que não se justifica que os mesmos não possam, de tempos em tempos, repactuar, por inteiro, suas cláusulas contratuais com o empregador a que se vinculam. Está-se diante, portanto, de algumas poucas situações trabalhistas em que a indeterminação contratual não favoreceria necessariamente à própria figura do trabalhador - razão por que optou a ordem jurídica pelo modelo excepcional de contratação a termo. A Iei fixa prazos máximos de duração aos contratos a termo. De maneira geral, segundo a regra celetista, tais contratos não podem exceder a dois anos (art. 445, caput, CLT). Sendo de experiência o contrato a termo, seu prazo não pode exceder a 90 dias (parágrafo único do art. 445). Leis especiais que se refiram a contratos a termo específicos podem fixar prazos distintos, evidentemente. O desrespeito ao parâmetro máximo do prazo contratual (contrato a contento que ultrapasse os 90 dias, por exemplo) conduz à automática modificação objetiva do contrato - que se indetermina, em conseqüência. Os contratos a prazo são considerados exceção no Direito do Trabalho. Nem por isso são necessariamente formais, isto é, solenes. Portanto, por serem consensuais, podem se provar por qualquer meio probatório admissível em juízo. A inexistência de uma formalidade imperativa à celebração desses contratos a termo não elimina a importância da forma em sua dinâmica. Há, porém, contratos a termo realmente formais; isso significa que sua existência não pode prescindir de celebração por instrumento escrito (contratos de atleta profissional, artista profissional, trabalho temporário; etc... O contrato de experiência tem um tratamento diferenciado: embora a CLT efetivamente não estabeleça o requisito da forma no tocante à sua existência, a jurisprudência tem firmemente colocado a necessidade de certa formalidade mínima à configuração válida desse tipo contratual. Desta forma, seja celebrado por um instrumento contratual escrito, seja por uma anotação na CTPS obreira, exige-se uma enumeração expressa mínima do contrato a contento. Essa formalidade, de todo modo, seria o único mecanismo hábil a demonstrar a existência de um termo final cronológico (data prefixada) em semelhante contrato. 2. Modalidades de estipulação de contrato por tempo determinado O significado de termo "é o dia, no qual tem de começar ou de extinguir-se a eficácia de um 3

4 negócio jurídico. Termo certo (cenus an, certus quando),é aquele cuja exata incidência já está prefixada no tempo, sabendo-se, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica. É exemplo dessa modalidade o chamado termo fixo, isto é, o termo indicado através de data especificada (31 de maio do proximo ano - por exemplo). Termo incerto (certus an, incertus quando) é aquele cuja exata incidência ainda não está prefixada no tempo, não se sabendo, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica, embora seja segura sua ocorrência em lapso futuro firmemente previsível. É exemplo dessa modalidade o chamado termo fixado em vista da ocorrência de um acontecimento suscetível de previsão aproximada (final da temporada de verão em região praieira, por exemplo). Há três meios de fixação do termo final do contrato a prazo (art. 443, 1º, CLT): mediante termo fixo (termo certo) - data prefixada - (trata-se, pois, de meio submetido a critério estritamente cronológico); mediante termo previsto em função da execução de serviços previamente especificados (termo incerto); mediantetermo previsto em função da realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (termo incerto). A primeira modalidade de estipulação de termo (critério estritamente cronológico) é utilizada em contratos de experiência. A aprovação ou desaprovação na experiência jamais teria caráter de efetivo termo, já que é fato incerto quanto à sua própria ocorrência (aproximando-se mais de uma condição). Segundo Maurício Godinho, não poderia o final do contrato ser fixado em função de serviço especificado (experiência não é serviço), nem em função de acontecimento suscetível de previsão aproximada (não se sabe ao certo se a experiência terá êxito ou não). Portanto, não somente por necessidade de transparência inequívoca acerca de cláusula contratual importante e restritiva, como também por exclusão lógica das duas outras modalidades de fixação de termo final estipuladas no 1º. do art. 443 da CL T é que se tem como inexorável a só utilização de termo cronológico nos contratos de prova (termo certo). O termo estritamente cronológico também pode ser utilizado em outros tipos de contrato a prazo, sejam contratos regulados por normas especiais (atletas profissionais, artistas, etc.), sejam contratos a prazo pactuados nas duas outras hipóteses mencionadas pela CLT (serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo e atividades empresariais de caráter transitório). A segunda modalidade de estipulação de termo (execução de serviços especificados) é utilizada em distintos contratos a prazo. Trata-se de uma modalidade que se funda no esgotamento do objeto central do contrato, sob a ótica do empregador, isto é, a prestação de fazer pactuada. A terceira modalidade de estipulação de termo (realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada) também é utilizada em distintos contratos a prazo. Trata-se de modalidade que não se funda em uma precisa obra ou serviço pactuado, podendo a obrigação objeto do contrato assumir a mesma indeterminação que tende a possuir nos contratos por tempo incerto. Contudo, sua transitoriedade emerge em face das circunstâncias envolventes à contratação, justificadoras da pactuação a prazo, nos termos da CL T. É o que 4

5 se passa,"por exemplo, nos contratos de safra (afinal da safraé suscetível de previsão aproximada). 3. Prorrogação e sucessão de contratos por prazo determinado A prorrogação consiste na dilação temporal do termo final pré-estabelecido para o contrato. Tal prorrogação pode ser feita - expressa ou tacitamente - uma única vez (art. 451, CLT): uma segunda prorrogação gera a automática indeterminação do contrato (Lei n , de 1998, escapa a essa restrição celetista). Ainda assim, a primeira prorrogação somente será regular (não gerando a alteração contratual) desde que a soma dos dois períodos contratuais (anterior e posterior à dilação temporal) não ultrapasse o prazo máximo dos contratos a termo - dois anos, como regra geral, ou 90 dias, caso se trate de contrato de experiência. A prorrogação pode ser expressa ou tácita (art. 451). Contudo, a hipótese de sua ocorrência deve constar do conteúdo contratual originário (30 dias, prorrogáveis, automaticamente, por mais 60, por exemplo), sob pena de ser necessária uma manifestação expressa das partes nessa direção (assinatura de um adendo contratual, por exemplo). A sucessividade consiste na celebração de NOVO contrato a termo após a extinção próxima de um contrato anterior da mesma natureza. A sucessividade importa em distintos pactos contratuais, ao passo que a prorrogação funda-se e se concretiza no contexto de um mesmo contrato a prazo. As regras celetistas restritivas da sucessividade contratual informam que um contrato a termo somente pode ser licitamente sucedido por outro, entre as mesmas partes, se transcorridos seis meses do contrato anterior (art. 452). Celebrados dois contratos a termo em lapso temporal inferior a seis meses do término do primeiro contrato, o segundo contrato sofrerá modificação objetiva automática, considerandose como pacto de duração indeterminada. Segundo Maurício Godinho, essa distância temporal mínima entre contratos passou a ser incorporada pela jurisprudência como parâmetro para uma importante presunção justrabalhista - abrangente inclusive de contratos sem termo prefixado: a presunção de fraude em contextos de rupturas e repactuações contratuais sucessivas, em lapsos temporais de curto período. A lei busca com essa regra estritamente formal (prazo mínimo de distância entre contratos a termo) é evitar a fraude em contratações a prazo. Por essa razão, a CLT não elimina, inteiramente, a possibilidade de pactuação lícita de sucessivos contratos a termo, mesmo em lapsos temporais inferiores a seis meses entre os diversos pactos. O essencial é que efetivamente não haja fraude em tais pactuações. Nesse quadro será válida a contratação em distâncias temporais inferiores a seis meses desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos serviços especializados motivadores do pacto, ou tenha se extinguido em face da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada ensejadores do contrato. Qualquer irregularidade nas regras de pactuação, duração, prorrogação ou sucessividade destes últimos contratos conduz à indeterminação de seu prazo contratual. 5

6 A alteração automática e imperativa, resultante de comando legal (alteração ex lege), do tipo do contrato (de determinado para indeterminado) é efeito relevante na dinâmica justrabalhista. A doutrina comumente tem chamado tal efeito de novação contratual. Novação é a figura consistente na criação de uma obrigação nova com o fito de extinguir uma anterior ("é a extinção de uma obrigação pela formacão de outra, destinada a substituí-la". Na verdade, a indeterminação automática imperativa da duração contratual, em situações de desrespeito às regras de pactuação, temporalidade, prorrogação e/ou sucessividade de contratos empregatícios a termo, não pode ser confundida com novação. É que não há extinção das obrigações anteriores (ao contrário, elas se afirmam no novo tipo contratual); além disso, não deriva tal modificação da vontade das partes, e sim de imperativo legal. 4. Suspensão e Interrupção nos Contratos à Termo. Garantias de Emprego. Nos contratos a prazo, os institutos da interrupção e suspensão contratuais não produzem os mesmos efeitos típicos aos contratos indeterminados. Alguns consideram que a interrupção e a suspensão sustariam os efeitos contratuais, mas apenas dentro do lapso temporal já fixado ao contrato, sem terem o condão de prorrogar o termo final do contrato a prazo. O contrato extinguir-se-ia normalmente em seu termo exclusivo prefixado, ainda que o obreiro esteja afastado do trabalho em virtude de causa suspensiva ou interruptiva legalmente tipificada (licença -previdenciária, por exemplo). Por outro lado, há os que admitem a restrição de efeitos da suspensão/ interrupção no contexto dos contratos a prazo, mas pondera que a causas suspensiva/interruptiva teria o condão de prorrogar o vencimento do final do contrato até o instante de desaparecimento do fator de suspensão/interrupção do pacto, momento em que o contrato extinguir se-ía automaticamente. A CLT claramente acolhe semelhante restrição de efeitos da suspensão/interrupção contratual ao estabelecer que nos "contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem às partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para efetiva terminação" ( 2º do art. 472, CLT). Portanto, inexistindo pactuação favorável efetuada pelas partes, o tempo de afastamehto por suspensão ou interrupção será computado no prazo para a respectiva terminação do contrato. Os mesmos fundamentos inviabilizam, efetivamente, conferir-se às garantias de emprego no âmbito dos contratos a prazo. Maurício Godinho entende que há uma única exceção - a essa regra geral celetista (art. 472, 2º, CL T): a derivada dos afastamentos por acidente de trabalho. De fato, aqui, a causa do afastamento integra a essência sócio-jurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados "fundamentalmente sob ônus e riso empresariais. 6

7 Portanto, a garantia de emprego de um ano, que protege trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n /91), incide, sim, em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatício a termo. 5. Efeitos Rescisórios nos Contratos a Termo Os contratos a termo propiciam parcelas rescisórias mais restritas em favor do empregado, se comparadas àquelas características aos contratos indeterminados no tempo. O rol dessas parcelas guarda pequena diferenciação entre si, conforme a modalidade de ruptura contratual verificada nesses contratos a termo (o pacto provisório da Lei n /98 merece análise especial. As modalidades principais de ruptura contratual verificadas são: extinção normal, em face do cumprimento do prazo; extinção anormal, em face de dispensa antecipada pelo empregador (resilição unilateral por ato empresarial); extinção anormal, em face de pedido de demissão antecipada pelo empregado (resilição unilateral por ato obreiro); extinção anormal, em face de pedido de demissão ou dispensa antecipadas, havendo no contrato cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória. As parcelas rescisórias devidas, em conformidade a cada um dos tipos de ruptura contratual, assim se dispõem: a) extinção normal do contrato (cumprimento do prazo prefixado): 13º salário proporcional; férias proporcionais com 1/3 (Enunciado n. 328, TST); liberação de FGTS (sem 40%); b) extinção contratual em face da dispensa antecipada pelo empregador - as mesmas verbas acima mencionadas (13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e liberação de FGTS). A tais parcelas acresce-se a indenização do art. 479 da CLT (valor no importe da metade dos salários que seriam devidos pelo período restante do contrato). São cabíveis, também, os 40% de acréscimo sobre o FGTS. Há entendimentos de que esses 40% se compensariam com a indenização do art:. 479 da CL T por atenderem as duas parcelas à mesma causa e objetivos jurídicos - a reparação pela,dispensa imprevista. Entende Maurício Godinho que tal posição choca-se, contudo, com texto expresso do diploma regulamentador do Fundo de Garantia, que determina o pagamento, nos contratos a termo, dos 40% sobre o Fundo, em situações de dispensa antecipada por ato empresarial, e dos 20% de acréscimo fundiário, em situações de dispensa antecipada por culpa recíproca, com base no Enunciado 125 do TST. Nº 125 Contrato de trabalho. Art. 479 da CLT. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, 3º, do Decreto nº , de (RA 83/1981, DJ ) c) extinção contratual em face do pedido de demissão antecipada pelo empregado - as parcelas devidas serão o 13º salário proporcional, as férias proporcionais com 1/3 (Enunciados 328 e 261 do TST, este nova redação, desde novembro de 2003: Res. 1-21/TST). Aqui, o trabalhador não saca o FGTS. O empregado poderá ser compelido a indenizar o empregador pelos prejuízos resultantes da ruptura antecipada. d) extinção contratual em face de pedido de demissão ou dispensa antecipadas, havendo no 7

8 contrato cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória - incidem todas as parcelas rescisórias típicas de contratos de duração indeterminada, caso se trate de dispensa efetivada pelo empregador (inclusive aviso prévio, com projeção no contrato); 13º salário proporcional; férias proporcionais çom 1 /3; FGTS com 40%). ENUNCIADOS Nº 125 Contrato de trabalho. Art. 479 da CLT O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, 3º, do Decreto nº , de (RA 83/1981, DJ ) Nº 163 Aviso prévio. Contrato de experiência Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. Ex-prejulgado nº 42. (RA 102/1982, DJ e DJ ) Nº 188 Contrato de trabalho. Experiência. Prorrogação O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias. Nº 212 Despedimento. Ônus da prova O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (Res. 14/1985, DJ ) Nº 260 Salário-maternidade. Contrato de experiência - Cancelado No contrato de experiência, extinto antes do período de 4 (quatro) semanas que precede ao parto, a empregada não tem direito a receber, do empregador, o salário-maternidade. (Res. 8/1986, DJ Republicada com correção DJ ) Nº 2 Gratificação natalina - Cancelado É devida a gratificação natalina proporcional (Lei nº 4.090, de 1962) na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro. (RA 28/1969, DO-GB ) Nº 14 Culpa recíproca - Nova redação Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Histórico: Redação original - RA 28/1969, DO-GB