Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin

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1 Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 15 e 16 - Ementa: Estipulação em Favor de Terceiro conceito e exigibilidade da prestação. Promessa de Fato de Terceiro conceito e implicações. Contrato com Pessoa a Declarar conceito, prazo de comunicação e perda de eficácia da declaração. I. Efeitos dos Contratos e Terceiros. 1. Introdução. No estudo da Teoria Geral dos Contratos a análise dos princípios é fundamental, e dentre os princípios já estudados destacamos o Princípio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos do Contrato, fonte jurídica que orienta a interpretação de situações contratuais sob a necessidade de restringir a eficácia ou geração de efeitos válidos do contrato às pessoas dos seus celebrantes. No entanto, há modalidades de negócios contratuais que admitem certa relativização do aludido princípio, permitindo que determinada contratação entre duas partes possa gerar efeitos para outra que não participou da sua celebração originária. O Código Civil trata dessas hipóteses através da estipulação em favor de terceiro, promessa de fato de terceiro, e, por fim, do contrato com pessoa a declarar. 2. Estipulação em favor de terceiro. Nessa modalidade de contrato, determinado contratante (denominado estipulante) celebra com outro contratante (denominado promitente), que este último cumprirá determinada obrigação (em regra, por título oneroso), não em benefício do estipulante que celebrou o contrato com o promitente, mas sim, em favor de um terceiro (denominado beneficiário), ou seja, em benefício de quem o promitente irá cumprir a obrigação contratualmente assumida. Exemplo: contrato de seguro de vida que tem como beneficiário uma outra pessoa indicada pelo segurado (estipulante), e que irá receber o valor alvo do seguro em caso de ocorrência do evento sob cobertura a cargo da seguradora contratada (promitente) Exigibilidade quanto ao cumprimento da obrigação. Nessa modalidade contratual, dispõe o artigo 436, do Código Civil, que legitimados para exigir o cumprimento da obrigação assumida pelo promitente, igualmente, são o estipulante e o beneficiário, mas este último somente poderá fazê-lo nos exatos limites da contratação efetuada pelo estipulante, e isso se o estipulante não substituir esse terceiro por ato entre vivos ou disposição de última vontade, conforme previsão do artigo 1

2 438, do Código Civil 1. No entanto, cumpre ressaltar que se no contrato o estipulante ressalvou expressamente que o beneficiário teria a prerrogativa de exigir o cumprimento da obrigação, não poderá o estipulante exonerar unilateralmente o promitente da obrigação, nos termos do artigo 437, do Código Civil 2. A regulação da modalidade é bem simples. Apenas devemos atentar para a diferença entre a previsão conferida ao beneficiário de exigir o cumprimento da prestação pelo promitente, sem que a mesma crie um direito adquirido ao beneficiário quanto à destinação da prestação, pois a mesma pode ser alterada a qualquer tempo pelo estipulante. destaca a Doutrina: Em igual sentido, tratando da hipótese do artigo 438, do Código Civil, [...] A designação feita no contrato, pois, não é definitiva. Se o contrato contiver cláusula de autorização, é viável a substituição do beneficiário, que se leva a termo mediante uma simples disposição de vontade entre as partes que celebraram o contrato, ou uma disposição de última vontade, ou testamento. [...] Obviamente, a substituição será comunicada ao promitente, para que se possibilite o cumprimento de acordo com a nova indicação. É indispensável que ele saiba a quem deve satisfazer a obrigação, fazendo-se a comunicação por escrito, ou por idêntica forma como foi criado o vínculo obrigacional. O normal e mais apropriado é que se leve a efeito através de notificação. Operada a mudança de beneficiário, ao anterior não remanesce qualquer direito de pedir reparação, porquanto a lei estabelece a prerrogativa como um direito do estipulante. Em um exemplo, na instituição de seguro de vida, indica-se o beneficiário, podendo ser a esposa, ou os filhos. Posteriormente, diante da separação dos cônjuges, substitui-se o beneficiário por outra pessoa, passando a figurar o novo cônjuge, ou o companheiro. O art. 791 contempla a substituição de beneficiário: Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade. O parágrafo único ordena a comunicação oportuna ao segurador, sob pena de desobrigar-se pagando o 1 Art. 436, Código Civil. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art Art. 438, Código Civil. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. 2 Art. 437, Código Civil. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. 2

3 capital segurado ao antigo beneficiário (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 17ª edição. Forense, 01/2018. P. 138/139). 3. Promessa de fato de terceiro. Outra modalidade contratual que pode excepcionar o Princípio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos do Contrato é a promessa de fato de terceiro, regulada nos artigos 439 e 440, do Código Civil. Na promessa de fato de terceiro, determinado contratante celebra com outro contratante uma determinada prestação, mas essa prestação ajustada deve ser prestada por um terceiro não envolvido pelo contrato. Caso o terceiro não cumpra a tarefa esperada, o inadimplemento será do próprio contratante promitente, e essa responsabilização contratual se resolve exclusivamente em perdas e danos (não se cogita, aqui, do cumprimento forçado da obrigação como alternativa), na forma do artigo 439, caput, do Código Civil Implicações da promessa de fato de terceiro. A norma civil admite, também, que o terceiro possa se obrigar em momento concomitante ou até posterior ao da celebração a cumprir aquele fato. Se isso ocorrer, desaparece a responsabilidade do estipulante, que passa a ser exigível do próprio terceiro, salvo se ajustarem os contratantes, por livre convenção, eventual responsabilidade solidária entre o terceiro e o estipulante 4. E a lição de Tartuce é oportuna: Como outra exceção ao princípio da relatividade dos efeitos podem ser citadas as previsões contidas nos artigos 439 e 440 do Código Civil, que tratam da promessa de fato de terceiro, figura negocial pela qual determinada pessoa promete que uma determinada conduta seja praticada por outrem, sob pena de responsabilização civil. O art. 440 do Código Civil em vigor, entretanto, dispõe que, se o terceiro pelo qual o contratante se obrigou comprometer-se pessoalmente, estará o outro exonerado de responsabilidade. No caso, a promessa pessoal substitui a promessa feita por um terceiro, havendo uma cessão da posição contratual, pois o próprio terceiro é quem terá a responsabilidade contratual. O exemplo geralmente apontado pela doutrina é o de um promotor de eventos que promete um espetáculo de um cantor famoso. Caso o cantor não compareça ao show, no melhor estilo Tim Maia, responderá aquele que fez a promessa perante o outro contratante (art. 439 do CC). Entretanto, se o próprio cantor assumiu pessoalmente o compromisso, não haverá mais a referida promessa de terceiro (art. 440 do CC). Outro exemplo pode ser retirado do Informativo n. 444 do STJ, envolvendo contrato de transmissão de jogos de futebol: Contratos. Televisão. Jogos. A confederação que engloba os times de certa atividade desportiva firmou contrato com 3 Art. 439, Código Civil. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. 4 Art. 440, Código Civil. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. 3

4 a empresa de televisão a cabo, pelo qual lhe cedia, com exclusividade, os direitos de transmissão ao vivo dos jogos em todo o território nacional, referentes a determinada temporada. Sucede que 16 times, em conjunto com a associação que formaram, e outra empresa de televisão também firmaram contratos com o mesmo objetivo. Daí a interposição dos recursos especiais. Pela análise do contexto, conclui-se que, apesar de figurar no primeiro contrato como cedente e detentora dos direitos em questão, a confederação firmou, em verdade, promessa de fato de terceiro: a prestação de fato a ser cumprido por outra pessoa (no caso, os times), cabendo ao devedor (confederação) obter a anuência dela quanto a isso, tratando-se, pois, de uma obrigação de resultado. Pela lei vigente à época (art. 24 da Lei n /1993), somente os times detinham o direito de autorizar a transmissão de seus jogos. Assim, visto que a confederação não detém o direito de transmissão, cumpriria a ela obter a anuência dos times ao contrato que firmou, obrigação que constava de cláusula contratual expressa. O esvaziamento desse intento, tal como atesta notificação posta nos autos realizada pela própria confederação, de que não conseguiu a anuência dos clubes, enseja a resolução (extinção) desse contrato e sua responsabilização por perdas e danos (art. 929 do CC/1916, hoje art. 439 do CC/2002). Contudo, não se fala em nulidade ou ineficácia, pois, houve, sim, a inexecução (inadimplemento) de contrato válido, tal como concluiu o tribunal a quo. Tampouco há falar em responsabilidade solidária dos times porque, em relação ao contrato firmado pela confederação, são terceiros estranhos à relação jurídica, pois só se vinculariam a ele se cumprida a aludida obrigação que incumbia ao promitente, o que, como dito, não se realizou. Já a associação, mesmo que tenha anuído a esse contrato, não pode ser responsabilizada juntamente com a confederação: não há previsão contratual nesse sentido e pesa o fato de que a obrigação de obter a aceitação incumbia apenas à confederação, quanto mais se a execução dependia unicamente dos times, que têm personalidades jurídicas distintas da associação que participam e são os verdadeiros titulares do direito. Com esse e outros fundamentos, a Turma negou provimento aos especiais (STJ, REsp /RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina / Desembargador convocado do TJRS, j ) (TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 3 - Teoria Geral dos Contratos em Espécie, 11ª edição. Forense, 12/2015. VitalBook file). Todavia, se o terceiro estiver constituído em uma entidade famíliar com o estipulante, e se porventura a responsabilização por perdas e danos do estipulante venha a atingir de alguma forma atingir o patrimônio comum em razão do regime de bens aplicável àquela entidade familiar, não tendo o terceiro assumido pessoalmente a obrigação, ficará afastada a responsabilização, consoante previsão do único, do artigo 439, do Código Civil 5. Interessante previsão, pois num rápido olhar poderíamos concluir que haveria risco de enriquecimento indevido do estipulante. Ocorre que o outro contratante já deveria saber que o terceiro, ao não assumir pessoalmente a obrigação, não pode ser patrimonialmente atingido pela promessa de outrem à luz do já referido Princípio da Relatividade Subjetiva dos Efeitos Contratuais. E, se imaginarmos que o promitente seja casado em regime de comunhão 5 Art. 439, Código Civil. [...] Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. 4

5 universal de bens com o terceiro não anuente à obrigação, fica patente que a responsabilização daquele atingiria o cônjuge inocente que não anuiu pessoalmente ao contrato em razão da promessa. A disposição legal evita, inclusive, negócios concebidos entre os celebrantes, com o eventual propósito de esvaziar o patrimônio do promitente. 4. Contrato com pessoa a declarar. Nessa modalidade de contratação, determinado contratante (denominado designante) celebra com outro contratante determinado ajuste negocial e reserva no próprio contrato uma faculdade de indicar, designar, nomear um terceiro (designado, nomeado) para eventualmente assumir sua posição contratual; se esse terceiro aceitar a nomeação, assumirá a posição do primeiro contratante na relação jurídica, substituindo-o, para todos os fins, conforme previsão do artigo 467, do Código Civil. Na hipótese de aceitação da designação pelo terceiro nomeado (artigo 469, do Código Civil), haverá uma retroação válida dos efeitos do contrato à data da celebração em relação ao terceiro nomeado. Trata-se de previsão legal comumente aplicável aos compromissos particulares de compra e venda de bens imóveis, típico contrato preliminar, com a conhecida cláusula pro amico eligendo Prazo de comunicação e perda da eficácia da nomeação. Segundo o artigo 468, do Código Civil, com a indicação do terceiro por parte do designante, a consequente comunicação desse fato ao outro contratante deve se dar em prazo decadencial de cinco dias contados da conclusão do contrato, salvo se outro prazo foi consensualmente estabelecido entre as partes, mas a aceitação por parte do terceiro deve se dar da mesma forma que as partes contratantes usaram para a celebração do contrato. Nesse diapasão, não podemos considerar que o terceiro possa validamente aceitar a designação de forma apenas tácita, agindo como contratante sem formalizar expressamente essa aceitação, sobretudo, se o contrato foi escrito. Segundo estabelece o único, do artigo 468, do Código Civil, a aceitação tácita em um contrato expressamente formalizado não atenderia a essa exigência legal de observância de forma. O outro contratante (aquele que não reservou para si a faculdade de nomear um terceiro), o próprio terceiro indicado, e a condição de insolvente desse terceiro podem tornar sem efeito a indicação do contratante designante mantendo o contrato eficaz apenas entre os contratantes originários e não em relação ao terceiro. São situações que afastam o terceiro de qualquer vinculação desse contrato, alinhadas nos artigos 470 e 471, ambos do Código Civil: a) embora facultada no contrato firmado, não ocorra a indicação de um terceiro por parte do designante; terceiro; b) embora indicada, ocorra a não aceitação dessa nomeação por parte do 5

6 terceiro; c) embora indicada e aceita a indicação, exista incapacidade civil do d) embora indicada e aceita, exista insolvência do terceiro, desconhecida do outro contratante ao tempo da comunicação Distinção necessária. A contratação com pessoa a declarar é uma modalidade próxima do que comumente encontramos na cessão de contrato, e vale aqui fazer essa distinção, porque na primeira, a indicação de um terceiro é facultada a um dos contratantes por cláusula conhecida ab initio e que indica essa possibilidade de substituição, ao passo que na cessão, o contrato firmado entre dois contratantes é transferido posteriormente ao cessionário por negócio jurídico outro que representará o próprio ato de transferência da posição contratual; no contrato com pessoa a declarar, a substituição do designante pode nunca ocorrer, e os efeitos da mesma contratação em relação a esse terceiro não se confundem com a referida cessão da própria posição do contratante por negócio jurídico distinto. Cabe aqui invocar Venosa: [...] O contratante pode reservar-se o direito de fazer figurar outra pessoa em sua posição contratual. O instituto é comum nos compromissos de compra e venda de imóveis, nos quais ao promissário comprador atribui-se a faculdade de indicar terceiro para figurar na escritura definitiva. Contudo, pode ser inserido em qualquer contrato, mormente nos onerosos. A regra figura em alguns códigos e faz parte de nosso vigente diploma civil. Nesses contratos, existe a cláusula especial denominada pro amico eligendo. O Código português, sob o título Contrato para pessoa a nomear, assim define o instituto no art. 452: Ao celebrar o contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigações provenientes desse contrato. A mesma lei exige a forma escrita para a cláusula. Não se trata de uma cessão de posição contratual, na qual se exige um negócio trilateral. Nessa situação específica existe faculdade de substituição do contratante para um efeito determinado. Normalmente, não estará o estipulante obrigado a indicar substituto, podendo, se desejar, ele próprio permanecer na relação negocial. A faculdade de substituição do contratante caracteriza esse negócio, e não propriamente uma alternatividade. A eleição do terceiro é feita de forma pura e simples, na celebração do contrato, sem qualquer ônus ou condição para o estipulante, colocando-o em situação idêntica ao contratante originário. Evidentemente, o terceiro deve aceitar a condição de contratante, sem qualquer alteração do pacto. A característica do contrato de pessoa a declarar é a indeterminação, que durante algum tempo se mantém com relação a uma das partes. No momento da estipulação, isto é, no nascedouro do contrato, subsiste um estado de incerteza quanto à parte contratante (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 18ª edição. Atlas, 12/2017. VitalBook file, p. 149). II. Dispositivos do Código Civil referidos nesta aula (fonte: Art. 436, Código Civil. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às 6

7 condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art Art. 437, Código Civil. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. Art. 438, Código Civil. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. Art. 439, Código Civil. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Art. 440, Código Civil. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. Art. 467, Código Civil. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. Art. 468, Código Civil. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado. Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato. Art. 469, Código Civil. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado. Art. 470, Código Civil. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários: I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la; II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação. Art. 471, Código Civil. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários. III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte: DENUNCIAÇÃO DA LIDE - Contrato de seguro realizado por empregador em favor de seus empregos - Estipulação em favor de terceiros, aos quais cabe reclamo pelo cumprimento ajustado - Terceiro, não empregado, que na qualidade de interessado, assume a responsabilidade pelo pagamento das despesas da segurada - Legitimidade, em princípio, para a denunciação da lide - Recurso não provido (TJSP - Agravo de Instrumento n São Paulo - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Silveira Netto V.U.) SEGURO Obrigatório (DPVAT) Estipulação em favor de terceiro A genitora daquela que faleceu em estado de solteira, sem deixar filhos, é parte legítima para pleitear o recebimento da indenização decorrente do seguro DPVAT, mormente quando, como no caso dos autos, há declaração do suposto companheiro da vítima transferindo para a primeira todos os seus direitos ao recebimento da referida indenização Recurso adesivo parcialmente provido e recurso da ré improvido (TJSP - Apelação Cível n /2 São José do Rio Preto - 26ª Câmara de Direito 7

8 Privado - Relator: Elias Júnior de Aguiar Bezerra V.U. - Voto n. 090). CONTRATO - Prestação de Serviços - Plano de saúde - Contrato coletivo decorrente de vínculo empregatício - Estipulação em favor de terceiro - Direito do beneficiário condicionado aos termos do contrato - Rescisão por iniciativa da estipulante - Pretensão do beneficiário em obrigar a estipulante a manter os efeitos do contrato e a pagar despesas médicas - Impossibilidade - Antecipação de tutela revogada - Recurso provido (TJSP - Agravo de Instrumento n / São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ariovaldo Santini Teodoro V. U. - Voto n ). AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO - Partilha de bens em separação consensual com promessa de fato de terceiro - Inexistência de nulidade - Recurso provido (TJSP - Apelação Cível n Araraquara - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Aguilar Cortez V.U.). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Imóvel - Outorga de escritura definitiva - Obrigação de fazer - Promessa de fato de terceiro, alegada - Descaracterização desta, ante a existência de procuração outorgada ao alienante com poderes para a prática do ato - Reconvenção procedente - Recurso não provido (JTJ 110/68) 8