Monitora: Luiza Jungstedt. Professor: Luíz Oliveira Castro Jungstedt

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B Matéria / Aula: Administrativo aula 10 Monitora: Luiza Jungstedt Professor: Luíz Oliveira Castro Jungstedt Hoje trabalharemos as formas de Intervenção Branda na Propriedade. Começaremos pela limitação administrativa e pela servidão administrativa, mais a frente vamos tentar diferenciá-las, já que esta é uma questão muito frequente em concursos. A limitação administrativa está intimamente ligada ao poder de polícia. Este pode ser conceituado como toda limitação individual em prol do coletivo. Já a limitação administrativa pode ser conceituada como atos da administração pública que materializam leis para a defesa do interesse coletivo. Lembro que na aula passada estipulei cinco perguntas para os cinco tipos de Intervenção Branda na Propriedade: quem é o sujeito ativo? Quem é sujeito passivo? Quem é o objeto? Qual é a forma? Haverá indenização? Tais perguntas servem para que possamos diferenciar cada tipo de intervenção. E, na aula passada já respondemos a primeira e a última perguntas, já que são iguais para todos. Qual o objeto da limitação administrativa? Um bom exemplo de limitação administrativa é encontrado no Direito urbanístico, como o afastamento do alinhamento na construção de prédios na área urbana. A fixação do número de gabaritos que o proprietário poderá edificar. É válida a lembrança de que a limitação administrativa não atinge somente os imóveis, ela pode atingir bens móveis, pessoas, atividades econômicas, etc. Por exemplo, a regra de trânsito, te obriga a dirigir com cinto de segurança, o direito economico exige que o comerciante que exibe um produto na vitrine informe o preço de tal produto, entre outras. A forma da limitação administrativa, são as leis, elas criam as limitações. Ou seja, a Lei Orgânica de um Município, o Plano Diretor de um Município, o código de obras de um munícipio, entre outras. No entanto, quase todas as limtações administrativas precisam de um Decreto regulamentar,sem estes elas não saem do papel. Tais deccretos são, geralmente, chamados de posturas municipais. Agora, qual o sujeito passivo da limitação administrativa? Entende-se que este é indeterminado, já que a lei recai sobre todos de igual forma, por isso mesmo que essa é a forma de intervenção branda que menos apresenta casos de indenização. Outra informação sobre a limitação administrativa, e que ela de acordo com Diógenes Gasparinni, pode ser dividida em três grupos: a positiva, negativa e a de permitir. A positiva impõe uma obrigação de fazer, por exemplo. O proprietário de um imóvel tem a obrigação de manter a calçada em frente à sua testada em ordem. A negativa impõe uma obrigação de

2 não fazer. Por exemplo, a fixação do número de gabarito para a construção de andares de um prédio, onde o proprietário não poderá construir acima deste gabarito. Já na limitação admistrativa de permitir, são as vistorias, por exemplo, as vistorias de elevador de prédio comercial, de cozinhas de restaurantes, etc. Vamos avançar entrando em servidão administrativa. Ela por sua vez, tem natureza de Direito Real e isso já condiciona seu objeto, sendo este um só: bem imóvel. E com isso, seu sujeito passivo é determinado, concreto e específico e já que se conhece o bem imóvel, conheçe-se também seu proprietário, aquele que sofrerá a servidão administrativa de passagem. A servidão administrativa é unicamente reconhecida como servidão de passagem. Quanto a forma da servidão não temos uma Lei específica para ela. No entanto, na Lei de Desapropriação, DL 3365/41 dedica o seu art 40 à servidão: Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei. Ou seja, a forma da Desapropriação será a mesma forma da servidão, a partir de um decreto que declara a utilidade pública do bem. No entanto, existe algumas servidões que são instituidas por Lei sendo estas muito raras. Estas terão características muito diferentes das usuais, instituidas por decreto e se assemelham muito às limitações. Para diferenciá-las deve-se sempre procurar na Lei a existencia da coisa dominante e a coisa serviente. Se estas exisitem é porque se trata de uma servidão, se não, é uma limitação. Um exemplo de servidão instituida por Lei está no código da aeronáutica que define no art 43 as zonas de proteção que são servidões administrativas no entorno de um aeroporto. Coisa serviente: os imóveis em torno do aeroporto, coisa dominnate: atividade do servidor público de navegação aérea. Outro exemplo é a servidão em torno do bem tombado, que está presente no art 18 dodl 25/37: Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto. Coisa dominante, nesse caso é um patrimônio histórico artístico nacional, coisa serviente são os imóveis em torno do bem tombado. Um último exemplo de servidão instituida por lei encontra-se no direito ambiental, que são as zonas de amortecimento presentes no entorno de unidades de conservação, de acordo com a Lei 9985/2000 art 25: Art. 25. As unidades de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, devem possuir uma zona de amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos.

3 Fecho aqui então, Limitação e Servidão. Falaremos agora de Ocupação Temporária. Também não temos Lei no Brasil sobre esse tema. No entanto, no art 36 da Lei de Desapropriação citada a pouco, a ocupação temporária é citada: Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida. Bom, na ocupação temporária o objeto é o bem imóvel, sem exceções. Quanto ao prazo dessa intervenção, ele não é estipulado, não existe. Logo, o que caracteriza tal ocupação ser temporária é o ânimo da devolução. Se o objeto é bem imóvel, pode-se afirmar, então, que o sujeito passivo da ocupação temporária é determinado, concreto e específico. Já a forma é que traz o problema. Eu diria que a forma seria através de um termo de ocupação temporária (um ato administrativo). Há, no entanto, quem ouse dizer que a forma da ocupação temporária venha por meio de decreto, por dois motivos: primeiro, a lei mais citada em relação à esse tema é a Lei da Desapropriação, regida por um decreto. O segundo argumento está no art 136 1º inciso II da CRFB: 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Vamos falar agora de Tombamento, o quarto tipo de intervenção do Estado na propriedade. Gostaria de, primeiramente, chamar sua atenção para os art 23 inciso III e art 24 inciso VII da CRFB Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; Estes artigos nos permite afirmar que todos os entes da federação podem executar e todos podem legislar sobre o Tombamento. O artigo próprio sobre Tombamento na CRFB é o art 216, em que ele próprio no 5º traz um Tombamento. Art Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à

4 identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. (...) 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. Quanto ao objeto do Tombamento ele é muito variado, podem ser bens imóveis, móveis, formas de expressão, criações tecnológicas, documentos, etc. E pelo fato dele ser tão variado, o sujeito passivo do Tombamento pode ser determinado ou indeterminado. A forma do Tombamento, se dá por meio de inscrição no Livro Tombo pertencentes às entidades autárquicas: IPHAM, na União e INEPAC, no Estado do Rio de Janeiro. Isso está presente no art 4º do DL 25/37: Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber: 1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no 2º do citado art. 1º. 2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica; 3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira; 4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. Já no município,é muito difícil ser encontrada uma entidade autárquica, portanto, é feito por decreto, pelo Prefeito. Vale frisar que existe um procedimento administrativo para se chegar ao Livro Tombo, presente no art 5º ao art 10 do DL 25/37, principalmente no art 9º, onde há

5 resistência do proprietário. Isso porque o Tombamento pode ser voluntário ou compulsório. O Tombamento voluntário que está no art 7º DL 25/37, se dá de duas formas, ou o próprio proprietário pede o Tombamento, ou quando o IPHAM quer fazer o Tombamento e o proprietário, por escrito, concorda. Se este proprietário, não responder a notificação do IPHAN, ou se contestar, será um Tombamento compulsório, redigido no art 9º. A única forma de se evitar o Tombamento, constitucionalmente, é provar para o IPHAN que houve um erro de avaliação, que o seu bem não possui características de patrimônio histórico artístico nacional. Uma pergunta que é muito frequente é se um município pode tombar um bem do Estado ou da União. Pode o Estado tombar um bem da União? Existem dúvidas quanto a resposta. José dos santos carvalho Filho entende que não, embasando seu entendimendo por analogia do art 2º 2º da Lei de desapropriação, DL 3365/41: Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. No entanto, o mesmo autor afirma que o STJ já admitiu o tombamento de bens de baixo para cima. Outra indagação importante: pode-se desfazer o Tombamento? Sim, podemos. Já que o interesse público é sempre privilegiado. Se este mudar em relação à coisa tombada o tombamento poderá ser desfeito. Para tal, temos o artigo único do DL 3866/41 Artigo único. O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto pôr qualquer legítimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes à União, aos Estados, aos municípios ou a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, feito no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, de acordo com o decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de Os efeitos do Tombamento são divididos em positivo, negativo e perante terceiros. Esse último é aquele exemplo que eu citei anteriormente da servidão instituída por Lei, no art 18 do DL 25/37, onde no entorno do bem tombado, gera-se uma servidão legal. O efeito positivo pode ser exemplificado no mesmo decreto lei 25/37 como o direito de preferência para o Poder Público, no art 22. Uma informação curiosa é que a obrigação de conservar o bem Tombado,não é uma obrigação de fazer. A obrigação de conservar o bem não existe, é uma obrigação de

6 não fazer. Ou seja, os bens tombados deverão possuir prévia autorização do IPHAN, por exemplo, antes de serem reparadas, pintadas, etc. Ver art 17 do DL 25/37. Finalizamos aqui e na próxima aula entraremos em Intervenção Drástica do Estado na Propriedade.