Palavras-chave: Direito; Ética; Justiça; Moral; Sociedade; Brasil; Kelsen; Adequação Social. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

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1 O DIALOGISMO ENTRE MORAL, DIREITO, ÈTICA E JUSTIÇA, TENDO COMO BASE OS ESTUDOS DE KELSEN E O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. TÓPICOS DE SUA APLICAÇÃO PELA SOCIEDADE BRASILEIRA 1 Estevão Machado Athaydes 2 Romeo Nedel RESUMO: Este artigo tenta buscar, utilizando os estudos de Hans Kelsen, o Princípio da Adequação Social e outras fontes plausíveis, a forma da qual se dá a relação entre o Direito, a Moral, a Ética e a Justiça, e de que forma esse fenômeno dialógico influência a construção do conceito de Justiça na sociedade brasileira, justiça essa que, dialeticamente, influência a construção e desconstrução do ideário ético do povo do Brasil. Palavras-chave: Direito; Ética; Justiça; Moral; Sociedade; Brasil; Kelsen; Adequação Social. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A fim de falar sobre Moral e Direito, perpetra-se à necessidade de definir um escopo e segui-lo da forma mais fiel possível, haja vista que, apesar de não apresentarem dissimilitudes para olhos insipientes, tais conceitos, não obstante amalgamados em seu cerne, têm, e necessitam ter, significados antônimos, porém correlatos em uma sociedade democrática. Neste texto, a fim de manter a coesão da forma, tendo em vista o gênero para o qual ele se presta, bem como a coerência, imprescindível para que o resultado deixe a menor margem possível à ambigüidade, abordar-se-á a questão da Moral em contrapartida com o Direito tema que é explanado de forma principal por Hans Kelsen em relação a fenômenos normativos, cuja sociedade, vezes em função do Direito, vezes em virtude dos conceitos morais, utiliza para se construir. Para tanto, utilizar-se-á a obra: Teoria Pura Do Direito, do autor já citado anteriormente, o Princípio da Adequação Social e outras fontes significativas e correspondentes à questão abordada. 1 Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil 2 Professor da ULBRA, Mestre em Direitos Fundamentais e orientador deste trabalho

2 2 2 A DIALÉTICA ENTRE OS DIVERSOS CÓDIGOS REGULADORES DA SOCIEDADE Para Kelsen(1999), a vida social não é orientada somente pelas normas jurídicas, mas, sim, por diversos outros conjuntos de conceitos que norteiam a existência comum, os quais podem ser cognominados Conceitos Morais ou Interioridade. Todavia, esses conjuntos de conceitos éticos, por serem naturais à humanidade e, logo, anteriores à Ciência Jurídica, podem dirigir a medida das coisas e das relações entre os indivíduos. Portanto, para o teórico, Moral, Direito e Justiça se interferem dialeticamente: Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito (KELSEN,1999, P. 42) Hans Kelsen prossegue em suas proposições teorizando sobre a tênue linha entre Moral e Ética. A partir desse pensamento, abre-se a possibilidade de um ideário sobre como se pode dar a questão dialógica entre Justiça, Direito, Moral e Ética: Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida. (Idem) Pode-se, analisando a cronologia da evolução do pensamento da sociedade brasileira, verificar a influência dialética entre os reguladores da vida social. Vejamos a citação abaixo. No conto: Um homem célebre, de Machado de Assis,(1994, p.24) o autor faz referência ao indivíduo que servia de caseiro da seguinte forma: Em casa, respirou. Casa velha. escada velha. um preto velho que o servia, e que veio saber se ele queria cear [grifo nosso]. Esse conto foi publicado na antologia Várias Histórias, em Notamos que mesmo após a Lei Áurea de 13 Maio de 1888, a sociedade tomava como aceitável arguir um indivíduo de raça negra por tal alcunha. Entretanto, por pressão dessa mesma sociedade brasileira, hoje em dia, não é mais aceitável a discriminação em fator da raça, cor ou etnia. Tal colossal clamor popular fez se impetrar a Lei 9.459, de 13 de maio de 1997, a qual altera os artigos 1º e 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, e acrescenta parágrafo ao artigo 140 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

3 3 Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional." "Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. (Lei 9.459, de 13 de maio de 1997) Por outro lado, o Princípio da Adequação Social 3, faz com que, mesmo tipificada, não seja aplicada a pena em certas circunstâncias em que a sociedade não considera mais ofensa determinados atos. Como podemos verificar: FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Provado que o agente facilitava a prática da prostituição e recebia parte dos lucros auferidos como pagamento de aluguel, impõe-se a sua condenação pelo delito de favorecimento da prostituição em sua forma qualificada. (TJRO Acr C. Crim. Relª Desª Zelite Andrade Carneiro J ). [...] I O só fato de proprietário, o agente, de estabelecimento comercial e nele, contidos aposentos destinados à prática de atos sexuais, sobretudo se de pleno conhecimento da comunidade e das autoridades locais, não está, só por só, a supedanear argumento suficiente a sustentar edito condenatório, aos auspícios do tipo casa de prostituição, face à aplicabilidade do princípio da adequação social. [...]Recurso a que parcial provimento se lhe concede, para o tão apenas fim de quanto à ré-apelante, se lhe excluir a atribuída conduta do art. 229, do Código Penal. Unanimidade. (TJMA Acr 9.953/2003 (47.481/2003) Timom 1ª C. Crim. Rel. Dês. Antônio Fernando Bayma Araújo J ) JCP. 44 JCP. 229.) Verifica-se, com base no texto da jurisprudência, que a sociedade brasileira, caso não aceite como natural, ao menos tolera que exista e que não é nocivo para a sociedade o funcionamento de estabelecimentos para fins libidinosos. Dessa forma, porque o senso comum não mais considera o ato uma ofensa à Moral, o judiciário aplicou o princípio da adequação social. Pode-se inferir que o legislador, em breve, também assim o reconheça. Como ocorreu no caso do artigo 240 do código penal, Crime de Adultério, revogado pela Lei nº , de vinte e oito de março de Para Kelsen, esse fenômeno ocorre devido à concepção tradicional de grande parcela dos juristas: Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para os não confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida - que é, portanto, absoluta - da qual resulta uma Justiça absoluta.(ibidem, p. 47) Constata-se a posição de Kelsen com base nos conceitos de Direito proposicionados por outros teóricos: Entende que o Direito é uma realidade histórica que provém da acumulação de experiência valorativa, que não existe fora da sociedade. Só haverá Direito onde o homem convive, pois o Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio da 3 Princípio da adequação Social: Em função deste princípio, deduz-se que determinadas condutas, por serem socialmente adequadas, não podem ser consideradas criminosas, apesar de sua tipificação formal.

4 4 vida social. A realidade que nos cerca compõe-se do mundo da: Natureza: que independe do homem; Valores: que afetam os homens em todos os sentidos. ( VENOSA apud NEDEL, 2008, P. 9) A partir dessas proposições, pode-se sugerir que o Direito Positivo nunca estará pronto, visto que para cumprir o seu papel ele deve ser uma ferramenta viva, e vinculada ao conjunto de ideias e valores da sociedade a qual serve. Buscando sempre, representar seus anseios. 3 DERRADEIRAS CONSIDERAÇÕES Com base nos estudos de Kelsen, conclui-se que a conduta da sociedade vai se moldando em função de seus anseios e que dessa forma, por não ser estanque, o Direito Positivo deve se adequar a essas mudanças, para que mantenha sua finalidade de instrumento da Justiça, isto é, que seja uma ferramenta a qual propicie dar a cada um o que é seu. Entretanto, há necessidade de verificar quais são, em verdade, os anseios da sociedade como um todo, ou a sua grande maioria e o que pode ser a pressão exercida por determinados grupos da sociedade, cujo poder faz com que suas vontades manipulem, de forma fraudulenta, a população. Verifica-se que o Direito não pode ser desconecto dos valores vigentes, pois, se assim fosse, seria apenas um conjunto de normas, as quais, dificilmente se entenderia o porquê de sua existência. Haja vista que se a função do Direito, como referida por Coelho apud Nendel, 2008, p. 9, é de ser um solucionador de conflitos. E só há conflitos quando há interesses de diversos indivíduos; igualmente, esses sujeitos têm sua ideologia, a qual é alicerçada por sua Moral, que, por sua vez, tem seus fundamentos na Ética da sociedade vigente, assim sendo, o Direito Positivo deve tentar acompanhar a ideologia da maior parcela da população: o direito não é só um conjunto de normas, mas um complexo sistema de solução de conflitos de interesses em que as normas positivas servem de principal referência. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS KELSEN, Hans; tradução de João Baptista Machado. Teoria Pura Do Direito. São Paulo: Martins Fontes, REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.

5 5 ASSIS, Machado de. Obra Completa. Rio de Janeiro : Nova Aguilar v. II. NENDEL, ROMEU. Direito Civil - Parte Geral. Apostila da cadeira de Direito Civil, Princípio da adequação social. Conceito definido em aula na Universidade Luterana do Brasil, Curso de Direito, Cadeira de Direito Penal I, na data: 10/09/2009 pelo Professor Mestre Alberto Wunderlich. Lei 9.459, de 13 de maio de 1997; Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989; TJMA Acr 9.953/2003 (47.481/2003) Timom 1ª C. Crim. Rel. Dês. Antônio Fernando Bayma Araújo J ) JCP. 44 JCP. 229.