RESPOSTA À CONSULTA 2920

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1 RESPOSTA À CONSULTA /04/2017 Solicitante: ANTEFFA SUPRESSÃO DAS FUNÇÕES COMISSIONDAS TÉCNICAS MEDIDA PROVISÓRIA N /2001 OCUPANTES DE CARGOS VINCULADOS AO PCTAF INSTITUIÇÃO DA CARREIRA ORGANIZAÇÃO DOS CARGOS INCOMPATIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA MANUTENÇÃO DAS FCT s 1 INTRODUÇÃO Através do Memorando Circular n. 1/2017/COPES-CGAP-DA/DGI/SE/MAPA, o Coordenador Geral de Administração de Pessoas do Ministério da Agricultura informou acerca da impossibilidade de manutenção das Funções Comissionadas Técnicas FCT s concedidas aos servidores ocupantes dos cargos de Técnico de Laboratório, de Agente de Atividades Agropecuárias, de Agentes de Inspeção Sanitária e Industrial de Produtos de Origem Animal, de Auxiliar de Laboratório e de Auxiliar Operacional em Agropecuária, integrantes do quadro de pessoal do MAPA. O entendimento do Coordenador amparou-se no fato de que os cargos acima descritos foram reorganizados no Plano de Carreira dos Cargos de Atividades Técnicas e Auxiliares de Fiscalização Federal Agropecuária PCTAF. O Decreto que institui as FCT s, por sua vez, limita o exercício destas funções pelos ocupantes de cargos efetivos referidos no Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, que não tenham sido estruturados em carreiras (...). Assim, entendeu pela incompatibilidade do exercício de FCT pelos ocupantes de cargos reorganziados no PCTAF. A Secretaria Executiva desse Ministério publicou, então, no Diário Oficial da União, em 03 de abril de 2017, a dispensa das FCT s dos servidores integrantes do PCTAF (portaria publicada no DOU segue anexa). A Associação solicita parecer jurídico quanto à (i)legalidade da Administração ao dispensar os servidores integrantes do PCTAF das funções comissionadas técnicas. 1 P á g i n a

2 2 DA (IN)COMPATIBILIDADE DAS FCT S COM OS OCUPANTES DE CARGOS DO PCTAF 2.1 DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO De início, convém deixar claro que a jurisprudência pátria informa que o servidor público não adquire direito a regime jurídico. Assim, a forma de remuneração pode ser alterada, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Com a criação do PCTAF, retirou-se do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo os servidores ocupantes dos cargos técnicos e auxiliares do Ministério da Agricultura. A partir da nova Lei, houve a integração dos cargos técnicos e auxiliares, e os referidos servidores passaram a integrar o PCTAF - Plano de Carreira dos Cargos de Atividades Técnicas e Auxiliares de Fiscalização Federal Agropecuária. O PCTAF trouxe, por conseguinte, uma nova estrutura remuneratória aos seus integrantes: vencimento básico + GDTAF (Gratificação de Desempenho de atividade técnica e auxiliar em fiscalização agropecuária). Houve inclusive, já no mês de agosto, aumento na gratificação de desempenho e no vencimento básico. É incontroverso, portanto, o fato de que os cargos de Atividades Técnicas e Auxiliares de Fiscalização Federal Agropecuária passaram a integrar uma Carreira e que não há direito dos servidores a manter em folha o pagamento das FCT s. Com relação à (ir)redutibilidade dos vencimentos, conforme jurisprudência, em se tratando de vantagens condicionadas ao exercício do trabalho em determinadas condições ou funções, tais valores podem ser suprimidos, quando as condições não mais se mostram presentes, sem que isso viole o princípio da irredutibilidade de vencimentos: STJ AgRg no RMS /RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 20/06/2014), TRF4, AC , TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA HELENA RAU DE SOUZA, DJ 17/11/2004; TRF1, AC / MA, Rel. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-djf1 p.157 de 16/05/ LEGISLAÇÃO Vejamos a legislação que trata das funções comissionadas técnicas: MEDIDA PROVISÓRIA No , DE 6 DE SETEMBRO DE Art. 58. Ficam criadas no Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para uso no âmbito do Poder Executivo Federal, oito mil setecentas e três Funções Comissionadas Técnicas - FCT, cujos níveis e valores são os constantes do Anexo XIII. (Vide Medida Provisória nº 499, de 2010) (Vide Lei nº , de 2010) (Vide Lei nº , de 2015) (Vigência) DECRETO N / P á g i n a

3 Art. 1º As Funções Comissionadas Técnicas - FCT estão vinculadas ao exercício de atividades essencialmente técnicas, descritas, analisadas e avaliadas de acordo com requisitos previamente estabelecidos, sendo remuneradas de acordo com o nível de complexidade e de responsabilidade das atividades exercidas. Art. 3º As FCT serão remanejadas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para órgãos ou entidades, em ato do Poder Executivo, nos quantitativos e níveis definidos em decorrência da natureza, abrangência e complexidade das competências do órgão ou da entidade, observados, ainda, em cada exercício, o quantitativo de Funções existentes por nível e a disponibilidade orçamentária. Trata-se, portanto, de uma função de natureza comissionada, ou seja, de livre nomeação e exoneração, destinada a contraprestar o exercício de funções de maior complexidade e responsabilidade cargo. Sabe-se que é da natureza dessas funções o exercício de atribuições peculiares, especiais, decorrentes da confiança que os superiores hierárquicos depositam nesses servidores e que geram para eles o direito à percepção de um complemento remuneratório para compensar esse serviço (TRF 5ª Região, processo n ). Na definição de funções de confiança do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 21ª edição, revista, ampliada e atualizada, 2009, Editora Lumen Júris, pág.: 581): A Constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude do tipo especial de atribuição, e somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo. No caso das funções comissionadas técnicas, a Medida Provisória optou por limitá-las aos ocupantes de cargos efetivos constantes do Anexo V da L /1996 que não tenham sido estruturados em carreira ou abrangidos pela Medida Provisória n /2000. Vejamos: MEDIDA PROVISÓRIA No , DE 6 DE SETEMBRO DE o As Funções Comissionadas Técnicas destinam-se exclusivamente a ocupantes de cargos efetivos, constantes do Anexo V da Lei no 9.367, de 16 de dezembro de 1996, que não tenham sido estruturados em carreiras ou abrangidos pelo art. 1o desta Medida Provisória. 3 P á g i n a

4 DECRETO N /2000 Art. 2º As FCT destinam-se exclusivamente a ocupantes de cargos efetivos, constantes do Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, que não tenham sido estruturados em carreiras ou abrangidos pela Medida Provisória nº , de 27 de setembro de Na medida em que os servidores ali indicados organizam-se em carreirras, entende-se incompatível o exercício da FCT por expressa vedação legal. De acordo com o ordenamento jurídico e lições de hermenêutica, as regras de exceção deverão ser interpretadas de forma restritiva (FERRAZ JR., 2001, p. 291). Deta forma, na hipótese de organização dos cargos constantes do Anexo V, da L /96, em carreira, como é o caso dos servidores da CEPLAC integrantes do PCTAF, não será mais possível o exercício de funções comissionadas técnicas. É o caso ainda dos cargos que passaram a integrar o Plano de Cargos e Salários do Ibama e da Carreira de Especialista em Meio Ambiente. Estes servidores deixaram de receber as funções comissionadas técnicas. 2.3 DA LEGISLAÇÃO QUE DISPÔS ACERCA DA COMPATIBILIDADE DAS FUNÇÕES COMISSIONADAS TÉCNICAS Como visto acima, na hipótese de organização dos cargos constantes do Anexo V, da L /96, em carreira, torna-se incompatível o desempenho de funções comissionadas técnicas. Esta é a regra!!! No entando, por expressa disposição legislativa há casos de cargos ocupados por servidores que, muito embora organizados em carreira, por expressa disposição legislativa mantiveram a possibilidade de exercer função comissionada técnica. Citamse os servidores ocupantes de Cargos das Carreiras da Seguridade Social do Trabalho, da Previdência e do Plano Especial de Cargos da Polícia Federal: DECRETO Nº 4.941, DE 29 DE DEZEMBRO DE P á g i n a

5 Art. 1º As Funções Comissionadas Técnicas - FCT estão vinculadas ao exercício de atividades essencialmente técnicas, descritas, analisadas e avaliadas de acordo com requisitos previamente estabelecidos, sendo remuneradas de acordo com o nível de complexidade e de responsabilidade das atividades exercidas. Art. 2º As FCT destinam-se exclusivamente a: I - ocupantes de cargos efetivos referidos no Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, que não tenham sido estruturados em carreiras ou abrangidos pelo art. 1º da Medida Provisória nº , de 6 de setembro de 2001; II - ocupantes de cargos do Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Federal, conforme estabelecido no art. 10 da Lei nº , de 28 de maio de ; III - ocupantes de cargos da Carreira de Seguridade Social e do Trabalho, conforme estabelecido no art. 3º da Lei nº , de 13 de novembro de ; e IV - ocupantes de cargos da Carreira Previdenciária, como dispõe o art. 19 da Lei nº , de 14 de maio de Como visto, as Leis que instituíram as referidas Carreiras prevêm expressamente que tais cargos, embora organziados desta forma, não se submetem à vedação da Medida Provisória n /2001, ou seja, a legislação dispõe sobre a possibilidade de os titulares destes cargos exercerem a função comissionada técnica. Observamos que, na Lei que instituiu o PCTAF (L ), não há disposição legal neste sentido. Recomendamos, assim, a exemplo do que ocorreu em outras carreiras, seja encaminhado ao Poder Legislativo proposta de alteração legislativa para incluir dispositivo na L /2016 de modo a tornar compatível o exercício de função comissionada técnica pelos ocupantes de cargos do PCTAF. 2.4 DO DESVIO DE FUNÇÃO Caso os servidores, apesar da exoneração da função comissionada técnica, continuem a exercer as mesmas funções, será possível questionar judicialmente o pagamento de indenização. A não contraprestação pelo exercício de função que extrapola as inerentes ao cargo ocupado desde que devidamente prevista em Lei configura enriquecimento ilícito da Administração e, por conseguinte, implica em indenização ao servidor. 1 Art. 10. A restrição de que trata o 1 o do art. 58 da Medida Provisória n o , de 6 de setembro de 2001, não se aplica aos servidores pertencentes ao Plano a que se refere o art. 2 o desta Lei. 2 Art. 3 o A restrição de que trata o 1 do art. 58 da Medida Provisória n o , de 2001, feita aos ocupantes de cargos efetivos estruturados em carreiras não se aplica aos servidores abrangidos pela Lei n o , de 3 de julho de Art. 19. A restrição de que trata o 1 o do art. 58 da Medida Provisória n o , de 6 de setembro de 2001, feita aos ocupantes de cargos efetivos estruturados em carreiras não se aplica aos servidores abrangidos pela Lei n o , de 26 de dezembro de P á g i n a

6 O Superior Tribunal de Justiça reconhece que comprovado o desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (REsp /RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007). Assim, são dois os pressupostos que autorizam o pagamento de indenização ao servidor que exerce funções que extrapolam as inerentes ao cargo: comprovação do exercício dessas funções e previsão legal do pagamento da respectiva função: coordenação, chefia. Configuradas essas hipóteses, recomendamos à ANTEFFA e aos seus associados que contate esta assessoria para avaliação de ação de indenização pelo desvio de função. 3 CONCLUSÃO Considerando que não há direito do servidor a regime jurídico único e que o Princípio da Irredutibilidade não se aplica às exonerações de funções comissionadas (jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores); Considerando a instituição do Plano de Carreira dos Cargos de Atividades Técnicas e Auxiliares de Fiscalização Federal Agropecuária PCTAF; Considerando a vedação legal da Medida Provisória ao exercício de Função Comissionada Técnica aos ocupantes de cargos organizados em carreira; Considerando a inexistência de dispositivo na L /2016 que autorize o exercício de FCT s aos ocupantes de cargos organizados em Carreira; Esta assessoria entende que não há fundamentos jurídicos a amparar a reintegração das FCT s aos servidores integrantes do PCTAF. A única ressalva que faz diz respeito à manutenção do exercício destas funções. Nesta hipótese, é possível requerer judicialmente o pagamento de indenização aos servidores pelo exercício de atividades que extrapolam as inerentes ao cargo efetivamente ocupado. Porto Alegre, 10 de junho de 2017 Francis Campos Bordas Letícia Kolton Rocha OAB/RS OAB/RS P á g i n a