ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA 5 de dezembro de 2011

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA 5 de dezembro de 2011 RECURSO Nº COMARCA DA CAPITAL - JUÍZO DE VITÓRIA RECORRENTE :JORGE RALPH BARRETO SILVA RECORRIDO : PODER JUDICIARIO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA R E L A T Ó R I O V O T O S O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):- PROCESSO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA Nº RECORRENTE: JORGE RALPH BARRETO SILVA RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA RELATÓRIO Trata-se de recurso para o Conselho da Magistratura interposto por JORGE RALPH BARRETO SILVA contra a r. decisão proferida pelo Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 46/52), que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício das funções de Conciliador, bem como as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens. É o relatório. Vitória (ES), 22 de novembro de DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA RELATOR PROCESSO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA Nº RECORRENTE: JORGE RALPH BARRETO SILVA RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA

2 VOTO Conforme relatado, trata-se de recurso para o Conselho da Magistratura interposto por JORGE RALPH BARRETO SILVA contra a r. decisão proferida pelo Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício das funções de Conciliador, bem como as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens. Conforme se observa na decisão de fls. 46/52 o requerente aduz que passou a exercer as funções de Conciliador por determinação da própria Administração, razão pela qual a negativa de pagamento da diferença salarial importaria em afronta ao princípio da igualdade, sendo verdadeiro locupletamento ilícito, vedado pela Administração. De acordo com informações prestadas pela Egrégia Corregedoria Geral de Justiça (fl. 45), o servidor ocupa o cargo de Auxiliar Judiciário - Serviços Gerais - da Comarca de São José do Calçado. A Presidência deste Tribunal destacou que as atribuições dos servidores ocupantes deste cargo se relacionam à execução de rotinas simples, de copa, zeladoria, ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia. Salientou que se o recorrente é efetivo no cargo de Agente de Serviços Básicos, não há o porquê de se falar na sua lotação, em desvio funcional, para o exercício de cargo no qual a natureza e complexidade são totalmente diversas daquele. É de bom alvitre ressaltar, acerca do tema, o item 3.29 da Resolução n 20/98 que assim dispõe: - Compete ao diretor do Fórum: LOCALIZAR PROVISORIAMENTE de acordo com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, os serventuários nas diversas escrivanias, comunicando a respeito à Corregedoria-Geral da Justiça. A decisão supramencionada destaca que conforme os termos desta Resolução, em momento algum o Juiz Diretor do Fórum está autorizado a lotar servidores em desvio de função. Acrescenta ainda que o Egrégio Conselho da Magistratura decidiu reiteradamente pela impossibilidade de pagamento de diferença salarial de servidor ocupante de cargo efetivo de Serviços básicos que exerceu atribuições de Escrevente Juramentado. Pelas razões acima expostas o E. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça indeferiu o pleito do servidor e por conseguinte o seu pedido de reconsideração formulado às fls. 55/72. Intimado, apresentou suas razões recursais aduzindo em síntese que no desvio de função aproveita uma falsa sensação de vantagem, por exercer um cargo hierarquicamente superior ao seu. Isto ocorre pois a Administração não lhe paga o

3 valor da diferença salarial, gerando-lhe um lucro real, obtido em virtude do prejuízo que lhe causa. Ora, a situação em testilha tem o objetivo de determinar se o recorrente teria direito a diferença em seus vencimentos pelo desvio de função, porque a despeito de seu cargo ser de agente de serviços exercia a função de conciliador por determinação da própria Administração É certo que a Resolução n. 20/1998 desta Egrégia Corte de Justiça autoriza o Magistrado Diretor do Fórum, atendendo às peculiaridades locais, provisoriamente de acordo com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, os serventuários nas diversas escrivanias (item 3.29), o que por si só não respalda lotação de servidor público com desvio de função, como bem salientado na decisão recorrida. Todavia, os Tribunais Superiores pacificaram entendimento que demonstrado o desvio de função faz jus o servidor público às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Assim é o entendimento jurisprudencial: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ART. 87 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 46/94. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA. REGULAMENTADA PELA RESOLUÇÃO N.º 14/01 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXERCÍCIO, EM DESVIO DE FUNÇÃO, DAS FUNÇÕES ATINENTES AO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PLEITO RELATIVO À "INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE". DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. O art. 87 da Lei Complementar Estadual n.º 46/94 é norma de eficácia contida, a qual somente foi regulamentada quando da edição da Resolução n.º 14/01 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Precedente. 2. O desvio de função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação, mas em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido. (RMS /ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 27/09/2011) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. Jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que a ocorrência de desvio de função por servidor público, importa no reconhecimento do direito às diferenças salariais decorrentes. Entendimento ratificado pela Terceira Seção do STJ, ao editar a Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. Recurso especial provido. (REsp /PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011) Citado entendimento não discrepa do precedente do Tribunal Pleno deste Egrégio

4 Tribunal de Justiça: EMENTA: CONSELHO DA MAGISTRATURA. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTO DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESPESA. PRELIMINAR EX OFFICIO. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA. DECISÃO ANULADA. REMESSA À PRESIDÊNCIA. 1. Ao Presidente do Tribunal de Justiça, compete, além de autorizar as despesas, elaborar a proposta orçamentária e exercer a administração financeira do Poder Judiciário, na forma prevista no art. 58, XXXV e XLI, do RITJES; 2. Compete ao Presidente do Tribunal de Justiça apreciar o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício de cargo em suposto desvio de função; 3. Decisão anulada. Remessa dos autos à Presidência. (TJES, Classe: Recurso, , Relator : ARNALDO SANTOS SOUZA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/09/2010, Data da Publicação no Diário: 29/09/2010) Desta feita não há que se falar se a designação do recorrente padeceu de erro ou que o mesmo não foi aprovado em concurso público para desenvolvimento da função em desvio, uma vez que o servidor realmente ocupou função diversa, o que já é fundamento suficiente para ser apto a receber a diferença existente entre sua função originariamente ocupada e a função que ocupa. Perfilhando entendimento sedimentado no acórdão nº , ressalto, que o servidor deve retornar às funções para as quais foi investido por concurso público (CF; art. 37, II), consoante determinação da Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça (fl. 52). Por fim, nos pedidos em que o servidor busca o pagamento de diferenças devidas a título de desvio funcional, prescrevem as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores a formulação do pedido, nos termos da Súmula n. 85/STJ; sendo certo que deve também ser observada a disponibilidade orçamentária deste Egrégio Tribunal de Justiça, diante das determinações contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000). Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte a decisão do Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, a qual indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício das funções de Conciliador, bem como as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens. Determino que seja efetuado o pagamento da diferença salarial entre os cargos de agente de serviços e conciliador em razão do desvio funcional nos últimos cinco anos trabalhados, observando-se a prescrição quinquenal e a disponibilidade orçamentária; devendo o servidor público retornar às suas funções originárias. É COMO VOTO.

5 O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA :- O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL :- O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS :- D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, RECURSO Nº , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Conselho da Magistratura), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.